Sentencia CIVIL Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 720/2016 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000179/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio de Oposición de Medidas en Protección de Menores, núm. 696/2015, Rollo de
Sala núm. 720 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a
instancia de Dª Inocencia contra el Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS). Con la intervención
del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Inocencia , representada por el Procurador Sr. D.
Angel Vaquero García y defendida por la Letrada Sra. Dª Bernardina Gutiérrez Pérez; y apelada-impugnante
la demandada, Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS), representado por la Letrada de los Servicios
Jurídicos del Gobierno de Cantabria. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 4 de julio de 2016 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Vaquero, en nombre y representación de D. Inocencia , contra el Gobierno de Cantabria debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en contra suya.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso y formuló impugnación, de cuyo contenido se dio nuevo traslado a la parte recurrente inicial, que interesó su desestimación. Tras lo cual, con intervención del Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 4 de julio de 2016 desestimó la oposición presentada judicialmente a la resolución de 29 de septiembre de 2015 del ICASS ( Instituto Cántabro de Servicios Sociales ) del Gobierno de Cantabria, por la que se acordaba delegar la guarda con fines de adopción del menor Casimiro en la familia determinada por la Administración tutelar con suspensión de visitas de la familia biológica. La razón decisoria del juez de instancia radica en que la propia demandante ha consentido, por su falta de oposición, todas las resoluciones administrativas de protección de su hijo menor dictadas por el ICASS con anterioridad, y, esencialmente, la primera de ellas comprensiva de la declaración de desamparo de 27 de enero de 2015.

Dª Inocencia , demandante inicial, interpone recurso de apelación en el que denuncia la infracción procesal cometida en la sentencia por una doble circunstancia, a saber, por no constar la notificación de las resoluciones de la Administración de 27 de enero de 2015 -declaración de desamparo- y de 11 de marzo de 2015 -acogimiento familiar simple provisional con familia seleccionada- y por falta de motivación y congruencia al desestimar la pretensión sin valorar el fondo y, en consecuencia, y con ello entronca también con el motivo del recurso relativo al fondo, con la oportunidad de revocar la última resolución recurrida por encontrarse la actora plenamente capacitada para asumir la custodia de su hijo menor, interesando, en todo caso, que se reintegre a su familia extensa en la persona de su abuela y abuelo materno y su hermano y cuñada.

La letrada del Gobierno de Cantabria formula oposición al recurso e impugna la resolución en lo que le resulta desfavorable, en lo que afecta a la necesidad de valorar el fondo relativo al interés del menor, la capacidad de la madre y familia biológica y la desaparición de los factores de riesgo, interesando en tal sentido la desestimación del recurso y la estimación de la impugnación confirmando en todo caso la resolución administrativa recurrida. La parte actora se opuso a la impugnación presentada.



SEGUNDO:El objeto del proceso y los antecedentes previos.

Ha recordado esta Sala ( v.g. sentencias de 20 de enero y 2 de mayo de 2016 y 11 de diciembre de 2017 ) que las acciones de impugnación ante la jurisdicción civil de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, de acuerdo a los arts. 172 CC y 780 LEC , pueden ser agrupadas en dos categorías -tras la reforma de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional-: ( 1 ) Las de oposición a las resoluciones en materia de protección de menores, esto es, las relativas a la oposición a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por ministerio de la ley ( arts. 172 CC y 780.1 LEC ) y las de oposición al resto de las resoluciones en materia de protección de menores.

( 2 ) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.2 LEC ), que podrán ejercitar los progenitores que ostenten la patria potestad - en el plazo de los dos años siguientes a la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo- pero la tienen suspendida, cuando se haya producido un cambio de las circunstancias que la motivaron y, debido a ese cambio, consideren que se encuentran en condiciones de asumir el ejercicio efectivo de la patria potestad a través del cese de su suspensión, quedando sin efecto - revocada- la declaración de desamparo del menor.

Es evidente, y no se discute, que la pretensión que ahora se estudia por mor del recurso presentado se incardina en una primera aproximación en el primer grupo de resoluciones indicadas en tanto que trata de combatir una concreta resolución administrativa en materia de protección de menores, posterior ciertamente a la declaración de desamparo. Sin embargo, si se estudia la demanda se convendrá en que de forma expresa se interesaba que se dictara sentencia por la que se acuerde ' dejar sin efecto la resolución dictada y devolver la guarda y custodia del menor a su madre ', lo que implicaba necesariamente una pretensión de revocación del desamparo y de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.2 LEC ).



TERCERO: Motivos de infracción procesal.

Precisado lo anterior, desciende la Sala sobre los motivos de infracción procesal alegados por la parte recurrente e impugnante, que aunque no han sido identificados con especial corrección técnica, por el contenido de la argumentación, permiten su determinación.

En tal sentido: Incorpora inicialmente el recurso de apelación la pretensión de nulidad de las resoluciones dictadas de 27 de enero y 11 de marzo de 2015, ya identificadas con anterioridad, que son previas a la expresamente recurrida en la demanda. Sin embargo, ni en ésta, ni durante el debate contradictorio, se incorporó la pretensión de declarar la nulidad de las citadas resoluciones por un motivo como el novedosamente alegado en el recurso -falta de notificación- que, por consiguiente, constituye una innovación no tolerable que no puede quedar cubierta por el régimen excepcional de aportación de parte en materia probatoria ( art. 752 LEC ) o de excepción a los principios de rogación o congruencia de esta clase de procesos por afectar a una materia indisponible como es el interés superior del menor, pues ciertamente lo que ahora se intenta con este motivo no es precisamente buscar su mejor beneficio sino atacar las reglas de procedimiento pero obviando la exigencia prevista en el art. 780.2 LEC de concretar en el escrito inicial de impugnación la pretensión que se formula y la resolución que se impugna. Se impugnó la resolución de 29 de septiembre de 2015 y en ningún pasaje de la demanda se habla de contradecir las resoluciones anteriores de protección ahora señaladas. En consecuencia, decae la primera alegación del recurso.

No obstante, confluyen el recurso y la impugnación en sostener la necesidad de valorar el fondo de la pretensión actora, consistente en ' dejar sin efecto la resolución dictada y devolver la guarda y custodia del menor a su madre ', que supone, implícitamente, como hemos advertido, una acción de recuperación de la patria potestad y de extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.2 LEC ). No podrá acceder la Sala a la petición inicial de la parte impugnante que estima vulnerado su derecho a la defensa por no poder utilizar la prueba debida ( art. 24 CE ) en razón de la desestimación de la prueba interesada de peritaje pública de la actora ( dictamen psico-social ), pues precisamente el cauce apropiado para hacer valer tal infracción es la reiteración de su petición en segunda instancia ( art. 460.2.1º LEC ), como se ha hecho y finalmente estimado. Sin embargo, estimamos que la decisión judicial de primera instancia peca de incongruencia omisiva en cuanto no resuelve el motivo de fondo principal de la demanda que se reitera en el recurso y, también, en la impugnación -que, en este punto, sí que ostenta el gravamen suficiente para poder recurrir o impugnar la decisión, de acuerdo al art. 448 LEC -, y que es una cuestión que afecta a una materia indisponible ( art. 751 LEC ) en cuanto se relaciona con el interés o beneficio del menor sujeto, por el momento, a las medidas de protección dictadas por la Administración. Habremos de recordar que el vicio de incongruencia consiste en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Aunque es cierto que para determinar si se ha superado el límite del art. 218.1 LEC no es necesario verificar una adecuación estricta y absoluta de identidad, sino más bien una adecuación racional y flexible en cuanto que el juez solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. No podemos advertir que esta fuera la intención del juez en el presente supuesto, pues aunque es evidente que quiso mantener el estado jurídico creado desde la primera resolución de protección -la que declara el desamparo- no existe un razonamiento y una respuesta concreta que conteste a la pretensión ejercitada, que interesa la recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad de la madre, por considerarse capacitada, en el cuidado y atención de su hijo menor en el instante y bajo las circunstancias concurrentes del momento en que se formula. La decisión, por tanto, debe ser estimatoria del recurso y de la impugnación por razón del motivo procesal invocado.



CUARTO: Resolución del recurso de apelación.

La valoración de las alegaciones incorporadas en el recurso y oposición e impugnación junto con la revisión de la prueba practicada en primera instancia permite a la Sala, adelantando ahora la conclusión, mantener la resolución administrativa recurrida de 29 de septiembre de 2015.

Ha de precisarse, en primer lugar, como se deduce de lo ya razonado, que al no formularse oposición, de acuerdo al art. 780 LEC , de la declaración de desamparo de 27 de enero de 2015 y del acogimiento familiar simple provisional de 11 de marzo de 2015, habrá de valorar la Sala si existe un cambio, como decíamos en nuestra reciente sentencia de 11 de diciembre de 2017 , de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo, pues en definitiva lo que se pretende es que se valore si la patria potestad de la actora debe ser plenamente recuperada por haber cesado las causas que provocaron el desamparo, principalmente, o las posibilidades de reinserción en la familia biológica, pues no olvidamos el reconocimiento del derecho, tanto del menor como de los propios padres, a que el niño crezca y sea educado en el seno de la familia natural ( art.

9 de la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas el 20-11-89), salvo cuando la separación sea necesaria para primar su beneficio o interés superior Y no puede dejar de recordarse, por ser fundamental, que como nos ha recordado el TS (sentencias de 17 de febrero de 2012 y 28 de septiembre de 2015 ) " A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

Desde tales circunstancias, ha de partirse de que la declaración de desamparo se produjo por resolución del día 27 de enero de 2015 por el nacimiento del menor el NUM000 en la vivienda en el que la actora convive con sus padres seguido del acto fundamental de renuncia, el día 26 de enero, al ejercicio de la patria potestad consintiendo que fuera entregado en adopción. Al presentar escrito el 11 de febrero de 2015 expresando su intención de 'mantener a mi hijo del que firmé la renuncia el día 26 de enero de 2015', se desarrolla, con independencia de las resoluciones subsiguientes -acogimiento familiar simple provisional de 11 de marzo de 2015; aprobación del plan de caso con integración en acogimiento preadoptivo de 23 de julio de 2015 y con concesión de visitas y resolución final ahora recurrida de 29 de septiembre de delegación de la guarda y suspensión de las visitas previas-, un régimen de seguimiento de las circunstancias del menor y de la madre que produce los informes de 19 de marzo, 26 de mayo, 19 de junio, fundamentalmente en relación con la madre y su familia, y 10 de noviembre, en lo que respecta al menor.

Ya en el primer informe de 19 de marzo de 2015, ratificado por el técnico 14613 en el acto de la vista, se pone de manifiesto la falta de conciencia que se observa del problema en la actora y la ausencia de vínculo, lo mismo que se constata que su hermano Rogelio les comunicó que si le dieran la custodia a su madre seguramente se la tendrían que quitar en poco tiempo, por todo lo cual se informa de la necesidad de que fuera sometida a un peritaje psiquátrico. En el informe de 26 de mayo, ratificado en el juicio por su firmante, la técnico psicóloga NUM001 , se insiste en las mismas apreciaciones -el progenitor parece que no quiere reconocer al niño ni hacerse cargo de él-, reiterando la inmadurez de la progenitora, la carencia de habilidades y falta de vínculo y conciencia de lo que significa la crianza de un niño, al punto de considerar que realmente enmascara sus problemas -que ya se apunta pueden ser psiquiátricos- con un apoyo familiar realmente ambiguo sobre los apoyos que estarían dispuestos a prestar ( convive con sus padres, guarda relación con sus hermanos Jesús Manuel y Rogelio y no tiene relación con su hermana mayor, Paula , cuyo esposo fue quien alertó inicialmente de la situación) en cuanto que la madre, nacida en 1937, más que expresar las habilidades de su hija indica los apoyos que ella le proporcionaría.

La prueba practicada en el acto de la vista, ya descrita en lo que supone la versión de los técnicos de la administración tutelar -con quien la actora, dicho sea, mantiene una disputa real que le ha llevado a presentar una veintena de escritos de queja-, no permite considerar que ha neutralizado los indicadores de riesgo de desamparo del menor que compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar.

Ni la comparecencia de la psicóloga Sra. Ana -que no ha estudiado ni valorado con las garantías precisas a la actora, sino fundamentalmente a su madre, entendiéndola capacitada para ayudar a su hija- ni la de los padres y el hermano Rogelio en la vista celebrada -todos concordes en considerar que la actora se encuentra capacitada y que le prestarían su ayuda-, permiten asegurar la verdadera aptitud de la madre biológica para asumir las funciones propias de la patria potestad, ni se presentan elementos que permitan considerar que la reinserción del menor en su familia biológica es una decisión que neutraliza el riesgo, pues su evolución actual es plenamente satisfactoria. Y es que, en fin y esto es trascendente, no ha podido determinarse si la demandante tiene alguna patología psiquiátrica o psicológica de importancia que pudiera afectar a lo que en este procedimiento se discute, pues ( 1 ) no terminó la prueba que su examen psiquiátrico precisó, como se indica en el informe de 18 de junio de 2015, y ( 2 ) no compareció en el día señalado al examen del equipo psicosocial adscrito al TSJ de Cantabria al que por auto de esta Sala de 9 de enero de 2017 se le había interesado que dictaminara si se encontraba o no en condiciones de ejercer las labores propias de la patria potestad de su hijo biológico, y, en caso afirmativo, si resulta adecuada la recuperación de la guarda y custodia.

En consecuencia, no se presentan los suficientes elementos que permitan considerar que ha quedado eliminado el riesgo -al contrario, se mantiene por las circunstancias expuestas- que llevó a la declaración de desamparo, por lo que debe ser desestimado el recurso interpuesto en lo que afecta al fondo del debate.



QUINTO: Costas procesales.

La especial naturaleza de orden público de este procedimiento justifica que no se impongan las costas de esta alzada, en línea con el pronunciamiento de no imposición de la primera instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA 1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Vaquero García, en nombre de Dª Inocencia , como la impugnación formulada por la letrada del Gobierno de Cantabria, por razón de la incongruencia de la sentencia de instancia, dictada el 4 de julio de 2016 por Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander ; en su virtud, se revoca la misma.

2.- Se desestima, en cuanto al fondo, la demanda de oposición formulada por la parte actora, Dª Inocencia , y recurso de apelación interpuesto, contra la resolución de 29 de septiembre de 2015 del ICASS dependiente del Gobierno de Cantabria, y con ello su pretensión de reintegro de la guardia y custodia del menor a la madre o sus abuelos maternos y su hermano y esposa.

3.- No se imponen las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.