Sentencia CIVIL Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 590/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00179/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
CIUDAD REAL
Sección 001
Domicilio : C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Telf : 926 29 55 00
Fax : 926 25 32 60
E01
Modelo : 4540A0
N.I.G.: 13034 41 1 2017 0000207
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000590 /2017
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000032 /2017
RECURRENTE : Lázaro
Procurador/a : LETICIA CASTILLO RODRIGUEZ
Abogado/a : FERNANDO MARTINEZ MUÑOZ
RECURRIDO/A : BANCOFAR SA
Procurador/a : MAR MOHINO ROLDAN
Abogado/a : ALEJANDRO NUÑEZ-SAMPER PIZARROSO
SENTENCIA Nº 179
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO

En la ciudad de Ciudad Real a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 32/2017
seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora Dª Leticia Castillo Rodríguez en nombre y representación de Lázaro

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veinte de febrero de dos mil diecisiete en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' 1.- Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Fernández Menor, en nombre y representación de Don Lázaro , contra 'Bancofar, S.A.'.

2.- Condeno al demandante al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de junio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIM ERO.- No conforme con la desestimación de su demanda inicial, recurre en apelación la representación procesal de la parte actora, que sostiene su condición de consumidor, por lo que alega errónea valoración, concretamente, de la documental aportada por la demandada, infiriéndose aquélla condición de las menciones contenidas en la escritura de préstamo por el Notario. Añade mala fe de la demanda e importante desequilibrio de las prestaciones, señalando que la cláusula cuya nulidad se pide, fue colocada por la situación económica del país y el mercado hipotecario. Y, finalmente, con apoyo en la OM de 5 de mayo de 1994, indica que la demandada debió facilitar determinada información. Por todo lo cual, termina interesando el dictado de nueva resolución por la que se estime su demanda, con condena en costas a la contraparte.

Esti mación a la que se opone la entidad demandada, que interesa la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, con apoyo en la documental, muy particularmente la aportada con la contestación a la demanda, y en el interrogatorio del Sr. Lázaro , concluye, en resumen, que el préstamo fue solicitado para atender al pago de los proveedores, esto es, para pago de las deudas contraídas en el desarrollo de su actividad mercantil, que no es otra que la explotación de una farmacia.

Y es lo cierto que un ponderado análisis del conjunto documental, cohonestado con el interrogatorio del actor apelante, en conjunta valoración, permite sostener la corrección de tal inferencia. Documental consistente en la aportada con la contestación, impugnada por el actor la señalada como 4 a 7, 'en cuanto a su valor probatorio', pero no en cuanto a su autenticidad, como se matiza en la sentencia, que por demás, fue presentada por el actor a la entidad y suscrita de su puño y letra, concretamente los señalados como 5 y 7, consistentes en certificado de Cecofar y solicitud de financiación, como admite el demandante. La prueba documental viene a poner de manifiesto que a fecha 11 de noviembre de 2008, el actor apelante tenía un saldo deudor con Cecofar, Centro Cooperativo Farmacéutico, por facturas vencidas e impagadas a dicha fecha, por importe de 562.596 €. Y sigue acreditando la prueba documental que, la demandada apelada concedió el mismo día 9 de febrero de 2009, dos préstamos al recurrente, un préstamo personal, por importe de 250.000 €, y, otro préstamo con garantía hipotecaria, el que es objeto de esta litis, por un capital de 312.800 €; y es significativa la admisión del Sr. Lázaro de los pagos que se documentan en los señalados como 3 y 4 de la contestación, matizando, eso sí, que se pagó a proveedores pero con el capital concedido en el préstamo personal, obviando, sin embargo, que la suma total abonada a proveedores excede de aquellos 250.000 € que con el préstamo personal se entregaron al actor, puesto que el total pagado con las cinco transferencias que se documentan, asciende a 452.000 €. Por tanto, no es un acto de fe, como formalmente sostiene el apelante, es un hecho admitido por esa parte el pago a proveedores por aquella suma para la que resulta insuficiente el capital prestado en el préstamo personal, de donde, hasta completar los 452.000 € abonados, solo puede inferirse de acuerdo a los cánones de la lógica, que se satisfizo con el capital objeto del préstamo hipotecario, que, también es un hecho admitido, y acreditado documentalmente, no se concertó para adquirir la vivienda hipotecada, propiedad de los padres del apelante. Al margen de que la operación para acometer su nuevo plan de empresa, por la que pedía financiación de un millón de euros, ' que irá destinada a pagar las deudas contraídas con su proveedor (CECOFAR)', (doc. 7 de la contestación suscrito por el apelante), no fuera atendida por la entidad apelada, lo que sí se documental es el pago por el actor apelante de, prácticamente medio millón de euros, con el capital concedido por BANCOFAR, S.A.; luego, el destino, también del capital concedido en el préstamo hipotecario, fue el propio de la actividad mercantil del recurrente. En consecuencia, carece de la condición de consumidor, y viene en aplicación la doctrina contenida en la STS de 3 de junio de 2016, que aplica la resolución apelada.



TERCERO.- Negada la condición de consumidor, sigue argumentando el apelante la falta de información y de conocimiento sobre el alcance de la operación suscrita, y la abusividad de la cláusula relativa al interés variable, con cita y aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y de nuevo debe recordarse que en la Exposición de motivos de la citada Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se indica que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores; condición que no ostenta la parte apelante. Es la citada Exposición de Motivos donde se dice que: ' Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, que nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios'.

La STS de 20 de enero de 2017, haciéndose eco de lo anterior, concluía: ' Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores'.

En relación con el supuesto objeto del caso - en definitiva, control de condiciones generales de contratación entre profesionales -, el TS tiene un cuerpo de doctrina que se cita y compendia en la más reciente, ya citada de 20 de enero- con cita a su vez de la de 3 de junio de 2016, 9 de mayo de 2013, 10 de marzo de 2014, 7 de abril de 2014, 15 de diciembre de 2015, 28 de mayo de 2014, 30 de abril de 2015 ó la de 3 de junio de 2016 -.

Part e el TS de la diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor, y tras sostener que no es de aplicación al profesional el control de transparencia que el art. 4 de la Directiva reserva al consumidor, seguidamente añade que, pese a ello: ' Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Así las cosas, y con apoyo en los arts. 5.5 - ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación - 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato... b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...' -, nuestro TS mantiene que, si bien la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del citado art. 7 LCGC no alcanza el nivel de exigencia que se aplica al control de transparencia de contratos con consumidores, « las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art.

1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC»( STS de 30 abril de 2015) Resu miendo, aunque no está sujeto al control de abusividad, sí debe aplicarse el régimen general del contrato por negociación ( STS 28 de mayo de 2014), en el que ya operan las reglas generales de la carga de la prueba del art. 217 LEC . Y esto significa, contrariamente a lo sostenido por los actores, que debe ser el prestatario quien deberá indicar en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente, parte ésta misma que será la que deberá acreditar la inexistencia o insuficiencia de información, alegando en su caso la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato, contraria a la buena fe y que frustra sus legítimas expectativas.

Y esa es la prueba que no se da en el caso, ni se infiere de la documental obrante, con la consecuencia del decaimiento del recurso, como se hará en la parte dispositiva de esta resolución.



CUARTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Lázaro , contra la sentencia dictada con fecha 12 de julio de 2017 en juicio Ordinario seguido con el número 32/2017 en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real, CONFIRMAMOS dicha resolución; con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.