Sentencia CIVIL Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 459/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00179/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 1 2016 0001329
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2017-L
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000397 /2016
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ
Abogado: DIEGO PARRA GARCIA
Recurrido: Abilio , Otilia
Procurador: PILAR DIAZ-PAVON MOLINA, PILAR DIAZ-PAVON MOLINA
Abogado: MARIA DOLORES MUÑOZ SALDAÑA, MARIA DOLORES MUÑOZ SALDAÑA
S E N T E N C I A Nº 179/18
Ilmos. Sres.:
Presidente.
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados.
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a 13 de Julio de 2018
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000397 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000459 /2017, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de

los tribunales, Sr. MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. DIEGO PARRA GARCIA, y
como parte apelada, D. Abilio , Dª. Otilia , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PILAR DIAZ-
PAVON MOLINA, asistido por el Abogado D. MARIA DOLORES MUÑOZ SALDAÑA, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALCAZAR DE SAN JUAN por el mismo se dictó Sentencia con fecha 28/06/2017, cuya parte dispositiva dice: 'Estimar la demanda interpuesta por Abilio y Otilia , representados por el procurador Pilar Diaz Pavón Molina, frente a la mercantil Bankia S.A. representada por el procurador Maximiano Sánchez Sánchez, y en su virtud acordar: 1.- La nulidad relativa de la suscripción de 200 títulos de participaciones preferente Caja Madrid 2009, por un valor de 20000 euros, llevadas a cabo el día 31 de agosto de 2011, suscritas entre las partes.

2.- La consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de tal manera que por la demandada Bankia deberá abonar a la actora la suma de 20000 euros que supuso el coste de las participaciones preferentes, con los intereses legales desde el día 31 de agosto de 2011. De igual modo, la actora deberá abonar a Bankia los rendimientos brutos percibidos por las citadas participaciones con los correspondientes intereses que se generaran desde la fecha del percibo de cada uno de los cupones. De igual modo, los títulos adquiridos o el canje de acciones de Bankia (Resolución FROB 16-4-2013) pasarán a la demandada, y de haberse producido la venta de las acciones objeto de canje, el demandante deberá restituir el precio obtenido más los intereses, desde la fecha en la que se recibieron. Los intereses del artículo 576 de la LEC serán aplicables a ambas partes desde la fecha de la sentencia.

3.- La condena en costas a la demandada respecto de las causadas en el procedimiento.'.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 12/07/2018.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de la entidad mercantil BANKIA, S.A., recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 28 de Junio de 2.017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcázar de San Juan, en los autos de juicio ordinario seguidos ante el mismo bajo el número 397/2.016, viniendo a solicitar su revocación con correlativa desestimación integra del suplico inserto en el escrito rector de demanda articulada por la parte demandante, quién se opone a la estimación de meritado recurso.



SEGUNDO. El recurso viene a redundar substancialmente en los mismos motivos contenidos en el escrito de contestación a la demanda en su día presentado, principiando por el que denuncia la caducidad de las acciones de anulabilidad articuladas contra la orden de suscripción de participaciones preferentes concertada con la intermediación de la parte apelante con fecha 31 de Agosto de 2.011. A tal efecto ha de señalarse como aún cuando nos situemos en el ámbito de la nulidad relativa o anulabilidad la conclusión desestimatoria de dicha excepción habría de ser afirmada de igual modo, debiéndose traer aquí a colación lo mantenido por la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial con fecha 20 de Noviembre de 2.014 y por la de esta misma Sala de fecha 9 de Marzo de 2.015 cuando mantienen: 'El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de septiembre de 2006 decía que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.....

Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 ( y a la que se refiere la Juzgadora de instancia ) que: 'Dispone el Art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Aclara a tal efecto que no puede confundirse la consumación con la perfección del contrato, que es cuando se han cumplido las prestaciones por las partes. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'. En ese caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión conforme a la documental aportada, lo que nos lleva igualmente a desestimar este motivo.' ( Sentencia de fecha 21 de marzo del año en curso, dictada en Rollo de apelación 330/13 )' Con base en lo expuesto, dicho motivo ha de ser desestimado, al no haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la fecha señalada en el fundamento de derecho quinto in fine de la sentencia recurrida, único momento a partir del cual los suscriptores pudieron venir a tener efectivo conocimiento de los riesgos y características de la operación inversora.



TERCERO. En segundo lugar se afirma por la recurrente el carácter de mera comercializadora de la misma y la ausencia de concertación de una relación jurídica de servicios de asesoramiento financiero que le obligase a adoptar las medidas reforzadas del deber de información en el sentido que se le exige en la combatida sentencia, olvidando la parte recurrente la vinculación societaria existente entre la entidad comercializadora y la entidad emisora formal de los productos financieros híbridos objeto de autos; sociedad esta última emisora Caja Madrid Finance Preferred, S.A. que utilizaba en la documentación precontractual y contractual no sólo la antigua denominación de Bankia como Caja Madrid sino incluso el propio logotipo, siendo evidente que su labor en el mercado de colocación de tales productos financieros lo era con aprovechamiento de las relaciones personales, la información comercial y bancaria de los clientes minoristas, así como de los productos que los mismos tenían concertados con dicha comercializadora, lo que evidencia la querida y deseada confusión negocial existente, máxime cuando eran los recursos propios de la aparente comercializadora los beneficiados con tales suscripciones, al integrarse el importe en su patrimonio neto, de ahí que la posición de Bankia, S.A. no pueda ser tributaria de su sola calificación como comercializadora ajena al resultado de las operaciones de inversión complejas actualizadas con las ordenn de suscripción aquí analizada.

En cualquier caso y para una mejor comprensión de la cuestión, incluso a pesar de la patente claridad que adorna a la sentencia recurrida, ha de recordarse que es el derecho a la información que ostenta el cliente respecto de la entidad de crédito, la cuestión fundamental sobre la que gravitaba el éxito de la pretensión de la parte actora. La sentencia impugnada, tras definir el producto bancario contratado - como activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos; producto complejo, volátil, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período -, tras definirlo así, se dice, mantiene que el contrato que vincula a las partes es un producto complejo, y lo hace con sede en el art. 79 bis 8.a) de la Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores . Precisamente por la complejidad del producto se exige a la entidad bancaria una extremada diligencia en la obtención de información sobre el cliente, al que se le ha de facilitar precisa información para que sea plenamente consciente del objeto del contrato y de sus consecuencias. Todo ello de conformidad con la normativa del mercado de valores, de la que sorprende positivamente la protección dispensada al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia; sorprendiendo especialmente también la prolija regulación sobre el trato que se debe dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual; y entre esa normativa, ha de citarse el RD 629/93, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y la Ley 47/07 que la modifica para incorporar al ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril de 2004, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2008.

Viniendo entonces a lo que es el núcleo de la cuestión y del motivo, así como del recurso, en el presente supuesto, ese deber de información, que no de estricto asesoramiento financiero (por más que sus especiales características le impongan un severo reforzamiento de lo que es simple información en productos bancarios no complejos), efectivamente y como se mantiene en la sentencia apelada, no se ha cumplido con el nivel de exigencia mínimo que pide la operación, y sin que se pueda argumentar como pretende el apelante que el mismo es una mera entidad comercializadora ajena al producto ofertado, a su funcionamiento, operatividad y resultados. Por más que la actora recibiera y firmara la documental obrante en el procedimiento, especialmente el resumen de la emisión de participaciones preferentes y los test de conveniencia; esta información escrita no llena los requisitos que exige el nivel de protección máximo del cliente del tramo minorista en el que se encontraban los demandantes. Y es que la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva. La jurisprudencia ha destacado que en el caso de productos complejos, como son los que nos ocupan, se produce una suerte de inversión de la carga de la prueba respecto del asesoramiento diligente y que la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica, mucho más rigurosa, del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

Admitiendo que a la entidad bancaria no le es exigible anteponer el interés del cliente al suyo propio, lo que sí se le exige a la entidad respecto a su cliente es un deber de lealtad, cohonestado con la buena fe que deben presidir las relaciones contractuales mercantiles ( art. 7 C.c .). Y, frente al cliente, le son especialmente exigibles dos comportamientos, uno, y es regla cardinal, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios, y, dos, precisamente lo anterior, sin pasar por alto, esto es, atendiendo especialmente, las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79/bis nums. 3 , 4 y 7 LMV). Y ello para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente ' conocimiento de causa ', como dice el precitado 79/bis de la L.M .V.

Pues bien, en el presente supuesto, según se describe en la demanda y se encuentra acreditado por la documental aportada con la misma, los suscriptores presentaban un perfil de conocimientos financieros muy reducidos, por lo que la conclusión de la sentencia apelada no puede tildarse de errónea, representando todo lo expuesto una clara quiebra del deber de información que pesa sobre la aquí apelante.



CUARTO. Seguidamente y en cuanto al motivo que denuncia error valorativo probatorio en relación al cumplimiento por la entidad crediticia demandada del deber de información al inversor de participaciones preferentes, resulta preciso traer aquí a colación nuevamente el contenido de la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de Noviembre de 2.014 y de esta misma Sala de fecha 9 de Marzo de 2.015: 'En estos mismos términos la sentencia número 72 de esta Sala de fecha 21 de marzo del año en curso, dictada en rollo 330/13 , que argumenta: ' Respecto a los motivos alegados esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre estas cuestiones y en concreto la sentencia num. 33/2014 rollo de sala 247/2013, en el que se hace referencia a la valoración del test de idoneidad y conveniencia, y en tal sentido se expone: ' Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes .

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013, cuando señala que: No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un producto de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013, señala: Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art.

79 de la Ley del Mercado de Valores. Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art.

3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/ CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril, MIFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999). ... Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').'....... 'En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.

Esta sentencia es lo suficientemente descriptiva de la obligación de información y de la incorrecta comercialización de un producto complejo, que se ha extendido a clientes minoristas con perfiles inapropiados.

Y eso igualmente es lo que ocurre en el presente caso, donde los perfiles de los demandantes no difieren de los que tenían los demandantes en esa sentencia, incluso son más bajos pues no estamos hablando de empresarios, ni de que éstos buscaran un asesoramiento externo, tal como ocurre en el supuesto de la sentencia. Por otro lado, hay que dar la razón a la Juez a quo, cuando señala, como ejemplo de la complejidad del producto y la mala información, las propias carencias de las testigos empleadas de la recurrente, carencias de conocimiento evidentes a pesar de los esfuerzos de la recurrente en tratar de acreditar lo contrario.

Aun reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora, que se traduce en un error en el consentimiento contractual o mejor dicho en una inexistencia del mismo dadas las circunstancias que se verán más tarde, y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013.' En el caso que nos ocupa y pese a las alegaciones de la parte recurrente son de aplicación los argumentos esgrimidos en la sentencia de esta misma Sección, en el sentido que el perfil de los clientes que adquirieron estos productos, no pueden calificarse como de personas con un nivel financiero suficiente como para entender los riesgos que la adquisición de dichos productos suponía, y menos aún a través de los test de conveniencia para considerar que estaban suficientemente informados. No se dio la información necesaria sobre las características del mercado secundario entre otros. Hubiese sido necesario información precisa y determinada sobre la adquisición del producto, el carácter vitalicio, la posibilidad de no distribución de beneficios entre otras cuestiones. No cabe deducir que los demandantes fuesen consciente del riesgo que asumían, y menos aún que de recuperar los invertido, pudiera ser de importe inferior e incluso perder el capital.

Todo lo anterior lleva a la conclusión de afirmar que la demandada no proporcionó, como era su obligación, todo la información necesaria a los actores para que estos conocieran y comprendieran la naturaleza y riesgo del producto contratado, pensando que contrataban un producto que desde luego tenía asegurado el capital, y que fue la propia entidad quien le ofertó el producto, sin que sea admisible pretender que la simple disposición de una información reglada desactive la responsabilidad de la entidad emisora y comercializadora en relación a los inversores minoristas, ni la existencia de la información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo ni la situación financiera del emisor.



QUINTO. Con fundamento en lo que se ha venido razonando no puede llegarse a otra conclusión que la consistente en afirmar la corrección de la combatida sentencia cuando procedió a declarar la infracción palmaria y grave del deber de información reforzado que competía a la parte demandada, máxime ante las características personales que como clientes minoristas ostentaban los suscriptores y que vinieron a quedar reflejadas anteriormente y en un contexto, además, en el que la propia situación financiera particular de Caja Madrid ostentaba un deterioro financiero que necesariamente habría de multiplicar el riesgo de pérdida de capital de las participaciones preferentes suscritas, por no hablar de la imposibilitación de obtener en tales circunstancias una mínima rentabilidad lo que, a su vez, redundaba seriamente en la liquidez de dichos instrumentos financieros y su posibilidad de negociación en el mercado secundario correspondiente; es decir, que en el momento de la suscripción era evidente que los riesgos elevados del producto financiero ya se habían o estaban a punto de actualizarse en detrimento patrimonial de aquéllos, circunstancias éstas que no podían ser desconocidas por la parte demandada, y que a pesar de ello no vinieron a motivar el cumplimiento de tal deber de información de forma escrupulosa como debió serlo, incluído el caso de no haberse informado posteriormente al suscriptor. Desde dicha perspectiva hablar de un mero error aún esencial y excusable se entiende insuficiente cuando el propio consentimiento en tales circunstancias de suscripción de un producto totalmente distinto al pretendido y con una funcionalidad económica diametralmente opuesta, afectaría asimismo a la causa del contrato como finalidad económica perseguida con el mismo, de ahí que se repute correcta la calificación de nulidad radical de las suscripciones realizadas más que de la nulidad relativa declarada, pues indudable resulta que no puede llegar a hablarse siquiera de existencia de causa cuando lo pretendido por la parte demandante con la concertación contractual, y como consecuencia de los incumplimientos de la parte demandada que se vienen narrando, era llevar a cabo la contratación de un producto financiero remunerado pero sobre todo líquido y seguro que, a efectos funcionales económicos de finalidad perseguida por el contrato como delimitativa de su causa, en nada tenía que ver con las suscripciones efectivamente llevadas a cabo, resultando evidente que de haber conocido que tal finalidad contractual pretendida no se iba a alcanzar en modo alguno no se habría venido a prestar consentimiento; trascendiendo el error del suscriptor los normales perfiles del ámbito de la anulabilidad contractual para entrar en la órbita de la nulidad radical, para lo que se debe de tener en consideración que el engaño desplegado por la comercializadora vino a implicar en su desarrollo el incumplimiento del cualificado deber de información previsto en el artículo 79/bis de la LMV, es decir, transgrediendo una disciplina legal fuertemente tuitiva y de perfiles cercano o próximos al carácter imperativo, pues con su previsión normativa se pretende proteger a los inversores, fundamentalmente clientes minoristas, y dar una seguridad a un mercado altamente sensible y de capital importancia para el desenvolvimiento de la economía, no pudiéndose asimilar el engaño desplegado por la demandada, además de forma masiva, como de todos es conocido, al mero ardid particular de un contratante respecto de otro provocador de un consentimiento erróneo; de ahí que se entienda correcta, a los meros efectos dialécticos, la declaración de nulidad de pleno derecho de las suscripciones analizadas y sin perjuicio que declarada anulabilidad sería en cualquier caso adecuada por las mismas razones. Ha de tenerse en cuenta que la grave vulneración de tal deber cualificado de información al inversor, en las circunstancias económicas de Bankia, S.A. acreditadas, y de forma planificada y masiva no debe de quedar en una simple concepción de anulabilidad contractual, a criterio de esta Sala, o de única consideración de nulidad radical de la fase prenegocial, pues en supuestos como el protagonizado por la parte apelante nos encontramos con una evidente negación funcional por su parte de la existencia del contrato ofertado cuando lo que se pretende es la concertación de una realidad totalmente ajena en su causa y objeto que trasciende el mero error en la prestación del consentimiento, no pudiéndose olvidar que la finalidad tuitiva del inversor, sobre todo minorista, que anima a los preceptos de la LMV aquí vulnerados quedaría afectada si únicamente nos detuviéramos en el ámbito propio de la anulabilidad, no siendo lógico distinguir en tal sentido y contexto de modo formal una fase prenegocial y otra negocial cuando ambas a nivel de la funcionalidad económica del contrato y de la seguridad del inversor forman parte de la misma realidad juridicoeconómica que se pretende proteger por la normativa de regulación del mercado de valores que atiende a una realidad de contratación en masa. El mero hecho que la información reglada de modo imperativo constituya un prius lógico a la prestación del consentimiento contractual, cuando la unidad de acto entre ambas realidades suele ser lo habitual, no puede llevarnos a la distinción antes apuntada, dado lo que se acaba de razonar y la confusión o superposición que la información y concertación vienen a protagonizar en la realidad de la colocación de participaciones preferentes. Finalmente cabría preguntarse si la vulneración de la normativa tuitiva analizada no habría de determinar la inexistencia del propio consentimiento con proyección en la causa contractual, más que el simple vicio en su formación y prestación, con lo que habría de afirmarse la dación de nulidad radical por ausencia de elementos del artículo 1.261 del Código Civil (todo lo que se dice como obiter dicta y a los meros efectos dialécticos).

Para acabar este apartado, el mero hecho del cobro de los intereses devengados por tal producto o su canje obligado, en ningún caso pueden conllevar a la confirmación de tales operaciones financieras, pues además de encontrarnos ante operativas no confirmables, dada su nulidad radical, en cualquier caso tales actos carecerían de la necesaria expresividad, dadas las circunstancias concurrentes, como para poder hablar de acto propio o de voluntad tácita de confirmación, pues en definitiva dichos actos no pueden ser escindidos en un plano causal de la propia causa de nulidad o anulabilidad existente en el momento de la concertación, cuyo conocimiento además sólo se remonta a la fecha indicada en la combatida sentencia y no puede decirse que hubiere cesado en términos del artículo 1.311 del Código Civil.

En cualquier caso y respecto a la excusabilidad del error como vicio del consentimiento, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002: 'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980, 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994, entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil(...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos: '(...) 'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994'.

Y en la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal: '... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable...' Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 se predica: '... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000, 30-4 y 12-7-2002, 24-1-2003, 17-2-1005 y 22-5 y 17-7-2006-, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información...' 'La jurisprudencia, en interpretación de este precepto, requiere que el error sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, sea la que de manera primordial fue motivo de la celebración del negocio, atendida su finalidad, y que, además, sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003, 12 de noviembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 17 de julio de 2006, 11 de diciembre de 2006, 13 de febrero de 2007, 17 de junio y 12 de noviembre de 2010. En definitiva, el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido'.

En conclusión, la suscripción de las participaciones preferentes requería, por su propia naturaleza y perfil inversor de la parte demandante, una información verbal, completa y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado -como ya hemos dicho- no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Caja Madrid de modo relevante, veraz y suficiente, lo que implica tener la certeza de que la demandante no tomó conocimiento mínimamente efectivo de lo que adquiría, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía.



SEXTO. Que por consideración aplicativa de los artículos 398 y 394 de la Ley Rituaria Civil, las costas de esta alzada son de imponer a la meritada mercantil crediticia apelante Bankia, S.A., siendo en cualquier caso correcta la imposición de costas contenida en la combatida sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad, y desestimando el recurso de apelación articulado por la representación procesal de la entidad mercantil BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 28 de Junio de 2.017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcázar de San Juan, en los autos de juicio ordinario seguidos ante el mismo bajo el número 397/2.016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.