Sentencia CIVIL Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 151/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120150013509
Recurso de apelación 151/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 1055/2015
Parte recurrente/Solicitante: BUFET MEDIC, SL
Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner
Abogado/a: JOAN BOU MIAS
Parte recurrida: SIENA EVOLUTION SLU
Procurador/a: Eva Mª Campanon Pintiado
Abogado/a: Lourdes Ric Riverola
SENTENCIA Nº 179/2018
Il lms. Srs:
PRESIDENT
JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRATS
JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Maria Isabel Soler Navarro
Girona, 27 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 16 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 1055/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MA. ÀNGELS VILA REYNER, en nombre y representación de BUFET MEDIC, SL contra Sentencia de 19 de diciembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. EVA Mª CAMPANON PINTIADO, en nombre y representación de SIENA EVOLUTION SLU.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda de oposición cambiaria interpuesta por Buffet Médic S.L, acuerdo que se proceda a despachar ejecución contra dicha parte por las cantidades reclamadas por Siena Evolution SLU, con imposición de las costas de la presente oposición a Buffet Médic S.L.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/04/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda de oposición cambiaria formulada por BUFFET MEDIC S.L. y acuerda que se proceda a despachar ejecución por las cantidades reclamadas por Siena Evolution SLU, se alza contra la misma BUFFET MEDIC S.L., impugnado los pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la inexistencia de una subfianza y por tanto la inaplicación del beneficio de excusión a favor del apelante, invocando una vulneración de los arts 1832 en relación con el art 1836 ambos del CC y un error en la valoración de la prueba; se impugna la inexistencia de clausula penal a moderar, con vulneración de lo dispuesto en el art 1449 y 1152 a 1154 y un error en la valoración de la prueba.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En relación a la inexistencia de una subfianza, se alega que el la garantía que entrega el Sr. Luis María es personal, solidaria y limitada al importe del crédito hipotecario entregado en pago de la embarcación, así se desprende del pacto sexto del contrato de compraventa.

Que no es un hecho controvertido que existe un afianzamiento solidario del Sr. Luis María a favor de la sociedad compradora, con los efectos establecidos en los arts 1137 y ss del CC y por ello en relación entre ambos no tiene lugar el beneficio de excusión. Sin embargo en la relación entre el Sr. Luis María y la sociedad emisora del pagaré, BUFET MEDIC S.L., de declararse la existencia de una subfianza si sería aplicable el beneficio de excusión.

Que no estamos en presencia de un pago efectuado por un tercero o una asunción de deuda en la que se asume por un tercero una obligación de pago principal al mismo nivel que la parte deudora como parece desprenderse de la sentencia de instancia, y por ello no estamos en presencia en el supuesto previsto en el art 1158 del CC , ni tampoco en el supuesto del art 1.205 del cc , con las consecuencias que ello tendría en el ámbito de las relaciones internas entre ellos, sino que estamos en presencia de una discusión sobre garantías dado que el deudor principal, el comprador, es un tercero (FRANQUICIES BUFET MEDIC S.L.) en relación al cual el Sr. Luis María asume como fiador una obligación de pago solidario en caso de no cumplirse determinadas condiciones.

Tampoco estamos en presencia de un préstamo o entrega de dinero (a través del pagare) con las condiciones de retorno, intereses o similares que le hiciera la sociedad al Sr. Luis María dado que no consta prueba al respecto.

Por ello ante la emisión de una garantía (el pagare) por parte de un tercero (BUFET MEDIC S.L.) ajeno a la relación entre las partes (vendedor / acreedor, comprador / deudor, fiador) no se puede llegar a ninguna otra conclusión lógica que la que estamos ante una subfianza.

Por ello acreditada la existencia de una subfianza entiende que es de aplicación el beneficio de excusión a favor de BUFET MEDIC S.L. previsto en el art 1836, dado que la documentación aportada a las actuaciones por la actora principal del juicio cambiario no se desprende que haya cumplido los requisitos establecidos en el art 1832 del cc .



TERCERO.- Los hechos acreditados son los siguientes: Que el contrato de compraventa de embarcación suscrito en fecha de 12 de junio de 2014 entre Matrust S.L y Buffet Médic Franquicias S.L establece un precio de 66.550 € y una forma de pago de dicho precio, consistente en la cesión de un crédito que ostentaba Matrust S.L contra Inversiones Campmany S.L por importe de 218.459,40 € garantizado con hipoteca sobre las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 de Tortosa.

Además, se pacta el afianzamiento personal y solidario de D. Luis María respecto de las obligaciones contractuales de Buffet Médic Franquicias S.L, y se pacta que el Sr. Luis María deberá abonar 218.459,40 € a Matrust S.L en cuatro supuestos, entre los que se encuentra que por cualquier causa distinta a la voluntad o negligencia de Matrust S.L la hipoteca o la subrogación en el crédito hipotecario por parte de dicha entidad no llegasen a inscribirse en el Registro de la Propiedad antes del 5 de marzo de 2017.

Como garantía del cumplimiento de esta obligación de afianzamiento el Sr. Luis María entregó el pagaré objeto del presente procedimiento, emitido por Buffet Médic S.L, sociedad de la que era administrador.

Habiéndose incumplido la condición impuesta, es decir que en el supuesto de que en fecha de 5 de marzo de 2015 no se hubieran inscrito la hipoteca a favor de Inversiones Campmany S.L sobre las fincas NUM000 y NUM001 Tortosa o la subrogación de Matrust S.L en la posición de la parte acreedora, el Sr.

Luis María vendría obligado a satisfacer a Matrust S.L la cantidad de 218.459,40 €y para garantizar el pago de dicha cantidad se entregó el pagaré por el mismo importe y la misma fecha de vencimiento que hoy es objeto de discusión.

Acreditado que en fecha de 5 de marzo de 2015 no se había inscrito a favor de Matrust S.L el crédito hipotecario, por causa que no le era imputable, como es la falta de inscripción de la permuta a favor de Inversiones Campany S.L y de la propia hipoteca, no es discutible que surgió la obligación de afianzamiento del Sr. Luis María y, por tanto, se hizo exigible a la fecha de vencimiento el importe del pagaré.

Por el contrato de fianza el fiador se obliga a pagar por el deudor en el caso de no hacerlo éste. Se trata de una garantía personal que busca fortalecer la posición del acreedor, más allá de la genérica responsabilidad patrimonial universal. La fianza, si nada se pacta, tiene carácter subsidiario. En cambio, se puede pactar el carácter solidario de la fianza, supuesto que se diferencia de la solidaridad, en que en la fianza no existen cuotas en las relaciones internas y el fiador podrá exigir todo al deudor en la acción de repetición. La fianza es una obligación accesoria y por tanto exige una obligación principal válida. Dentro de la fianza conviene distinguir:- La fianza solidaria que es aquélla en la cual el acreedor puede exigir directamente al deudor o al fiador indistintamente, no existiendo el llamado beneficio de excusión.- La cofianza que supone la existencia de una pluralidad de cofiadores en la obligación de fianza. Esta cofianza puede a su vez ser mancomunada o solidaria, pero no se debe confundir con lo anterior, pues puede existir una cofianza solidaria que sea subsidiaria respecto de la obligación principal.- La subfianza que se produce cuando existe un fiador del fiador.

Esto es, el acreedor puede exigir primero al deudor, después al fiador y, en caso de no pagar éste, a su subfiador.- La retrofianza que afianza la obligación del deudor frente a la acción de repetición del fiador. Así, el fiador que ha pagado podrá exigir dicha acción contra el deudor y, caso de no hacerle frente, al retrofiador Por lo que respecta a las primera de las peticiones, de la lectura del contrato aparece meridiana la asunción por parte del Sr. Luis María de la fianza completa de la deuda aquí exigida, y con el carácter de solidaridad con el deudor principal.

Por tanto, ninguna justificación puede tener ante el carácter de fiador solidario la alegación al beneficio de excusión, ni tampoco se deriva del contrato el establecimiento de la figura de la subfianza respecto de la entidad Bufet Medic S.L., cuando el mismo Sr. Luis María como garantía del cumplimento de la obligación asumida como fiador entrego el pagare objeto de autos. No solo nada consta en el contrato sobre la figura del subfiador, sino que además el pagare emitido por la parte apelante Bufett medic S.L. el administrador de la misma era el mismo Sr. Luis María , y además consta en el contrato que el Sr. Luis María interviene en el mismo en su propio nombre y representación, a los efectos que luego se dirán, e intervine también como persona física representante de la sociedad BUFET MEDIC S.L., en su carácter de administradora única de la mercantil BUFETMEDIC FRANQUICIAS S.L. (en adelante compradora) (folio 20).

El pagaré se emite por el importe garantizado por el Sr. Luis María y con la misma fecha de vencimiento 5 de marzo de 2015, y que llegada la misma si no se había inscrito a favor de Matrust S.L el crédito hipotecario, por causa que no le era imputable, como es la falta de inscripción de la permuta a favor de Inversiones Campany S.L y de la propia hipoteca, no es discutible que surgió la obligación de afianzamiento del Sr. Luis María y, por tanto, se hizo exigible a la fecha de vencimiento el importe del pagaré, como se ha señalado anteriormente. Ciertamente no es usual pactar un precio de 66.500 euros por el precio de una embarcación y en pago de la misma ceder un crédito de 218.459,40 euros, sin embrago como ya lo recoge la sentencia de instancia las partes suscribieron dicho contrato tan complejo en virtud de su libertad negocial, y con independencia de la motivación de las partes a suscribir dichos pactos, lo cierto es que se trata de un pacto válido y eficaz basado en la libertad negocial de las partes ( art.1255 del CC ) y que por lo tanto obliga a sus contratantes.

Si bien como mantiene la parte apelante, la sociedad BUFFET MEDIC S.L. tiene personalidad jurídica distinta de la del Sr. Luis María no podemos desvincularnos de las relaciones que existen entre el Sr. Luis María que es el administrador de la sociedad BUFFET MEDIC SL. De admitirse la tesis de la parte apelante implicaría desvirtuar lo pactado en el complejo contrato suscrito, en especial los efectos del fiador solidario, lo cual no consta se pactara en el contrato.

Procediendo en consecuencia confirmar íntegramente la valoración efectuada en la sentencia, que esta Sala comparte.



CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso se alega que el documento de compraventa es claro al efecto de que el precio de la embarcación 55.000 + IVA 66.500 euros y en contra de lo manifestado por la parte demandada este precio es compatible con el estado de la embarcación en relación a la cual se hizo constar en el punto cuarto del contrato privado de compraventa.

Que también es clara que la contraprestación que se realiza en pago de dicho precio es la cesión de un crédito hipotecario por importe claramente superior, por lo que se desprende de forma evidente que ambas partes eran perfectamente conocedoras del elevado riesgo de que dicho crédito tuviera que ser ejecutado y por tanto el riesgo inherente de no poderlo hacer efectivo al 100%.

Que el precio fijado no se fijó de forma provisional nada consta al respecto. Que si nos atenemos a lo resuelto en la sentencia nos llevaría a no poder admitir que se ejecute un pagare por importe de 218.459,40 euros porque la entidad vendedora estaría haciendo suyo un importe muy superior al que le correspondería realmente en una ejecución hipotecaria, o sea mucho más de lo que realmente habían previsto las partes vendedora y compradora produciéndose un evidente enriquecimiento injusto por parte de la vendedora.

En atención a lo expuesto es evidente que en cualquier caso los 218.459,40 euros en todo lo que exceda de los 66.5000 euros se configuran como precio de la embarcación se ha de entender entre las partes principales como una cláusula penal.

La sentencia de Instancia estima que aún que se hubiere acreditado la existencia de una cláusula penal concluye que tampoco sería posible su moderación al haber existido un incumplimiento total.

Muestra su disconformidad el apelante alegando que no hay un incumplimiento total sino en todo caso un incumplimiento parcial o irregular o con retraso dado que si se acabo inscribiendo el crédito hipotecario cedido en pago como paso previo e indispensable para posibilitar la debida cesión del mismo a favor de la vendedora como así lo acreditan los documentos nº 1 a 4 aportados con el escrito de oposición, por ello debe moderarse dicha clausula penal en la cuantía de 151.909,60 Para que pueda exigirse una cláusula penal por incumplimiento contractual, el primer requisito es que se haya estipulado esa cláusula, no pudiendo nunca presumirse [ Ts. 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7671/2010, recurso 1992/2006) y 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5544/2010, recurso 516/2007 ) ], al ser objeto de una interpretación restrictiva, por alterar el régimen normal de responsabilidad.

Y en el caso presente, nada se desprende de dicho contrato que la voluntad de las partes fuera el establecimiento de una cláusula penal, nada consta ni puede desprenderse de los términos del mismo. En consecuencia deberá ratificarse la valoración efectuada en la sentencia de instancia.

Y aún en el supuesto de estimarse que existiera dicha clausula penal, nos llevaron a análoga conclusión por esta Sala que la de la Juzgadora de Instancia, de una resolución desestimatoria de la posibilidad de su moderación, ya que como recoge la sentencia de instancia no cabe dicha moderación en supuestos de incumplimiento total Como indica la STS de 21 de junio de 2013 ,'.. la jurisprudencia de esta Sala prevé la posible moderación de estas arras de naturaleza penal, únicamente cuando se ha producido un incumplimiento parcial. El artículo 1154 del Código Civil establece ''El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor''. En torno a este precepto se ha desarrollado una jurisprudencia por esta Sala que, en esencia, rechaza la posibilidad de que esta facultad moderadora, a la hora de fijar la indemnización convencionalmente estipulada en una cláusula penal, entre en juego cuando se ha declarado que el incumplimiento contractual es total.' En el caso examinado, el incumplimiento fue total. Así y en cuanto a la alegación de que en realidad hubo un incumplimiento parcial o tardío fundado en que la parte actora ha acreditado haber efectuado gestiones y que si se acabo inscribiendo el crédito hipotecario cedido en pago como paso previo e indispensable para posibilitar la debida cesión del mismo a favor de la vendedora , como así lo acreditan la documental 1 a 4 aportada.

Consta en dicha documentación que la misma tuvo entrada de presentación en el Registro en fecha 9-9-2015; la demanda se interpuso en fecha 22 de mayo de 2015, la notificación y requerimiento del auto despachando ejecución se efectuó en fecha 29-7-2015(folio 58), con lo cual la conclusión no pude ser otra que a la que llega la sentencia de instancia, el incumplimiento fue total.

Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de Instancia.



QUINTO- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la L.EC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO , el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BUFET MEDIC S.L., contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona en el Juicio Verbal nº 1055/2015 del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS, dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.