Sentencia CIVIL Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 466/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2015/0017937
Recurso de Apelación 466/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1909/2015
APELANTE:: MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001
PROCURADOR D./Dña. SARA MARTIN MORENO
APELADO:: CLIGAS OBRAS E INSTALACIONES SL
PROCURADOR D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1909/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles, seguido entre partes de una como
apelante MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , representada por la Procuradora Dña.
SARA MARTIN MORENO y de otra como apelada CLIGAS OBRAS E INSTALACIONES SL, representado por
la Procuradora Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/01/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 31/01/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) prc1 en nombre y representación de CLIGAS OBRAS E INSTALACIONES S.L. contra la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 debo condenar y condeno a la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 a que abone a la actora la cantidad de 7.972,65 euros con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las precepciones legales.



CUARTO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' LCyU ', Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LOE ', Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda de Cligas .- En 2014, Cligas Obras e Instalaciones, S.L. (' Cligas ') fue contratada por la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 (en adelante, ' Mancomunidad ') para la reforma de la sala de calderas de la Mancomunidad (en lo sucesivo, ' Obra '). Tras ejecutarse la Obra según el presupuesto inicial (175 191,15 €) y otro de ampliación (42 350,60 €), por documento de 26/2/2015 las partes fijaron los trabajos pendientes por un precio de 51 005,67 €, con una retención del 40% hasta la finalización.

Del precio estipulado retenido (20 692,27 €), Cligas admite una rebaja (7446,80 €) para que la Mancomunidad repare defectos de insonorización. Cligas sustenta su pretensión en una acción de cumplimiento para el pago de sus honorarios, suplicando la condena de la Mancomunidad a pagar 13 245,47 € (reducida durante el procedimiento a 12 164,36 €) más intereses moratorios; así como las costas.

2. B) Contestación de la Mancomunidad . - Megadar resistió la pretensión con la defensa de incumplimiento contrario : (a) la finalidad esencial de la Obra era la insonorización; (b) la Obra no se entregó legalizada: con certificado final y medición acústica; (c) la Obra no cumple con la Ordenanza municipal de prevención de ruidos; (d) la Mancomunidad requirió a Cligas para la subsanación de la Obra; (e) se retiene la parte pendiente de pago de los honorarios; (f) el coste de la ejecución sustitutoria son 21 574,37 €.

3. C) Sentencia recurrida .

- En primera instancia, se estimóparcialmente la demanda, condenando a la Mancomunidad a pagar a Cligas de 7972,65 € más intereses desde la demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos : (a) el presupuesto de subsanación presentado por una segunda empresa -Remica- contiene ampliaciones y mejoras sobre la Obra; (b) estima el coste de subsanación en 11 509,62 €; (c) deduce del precio retenido (20 692,27 €), el coste de subsanación, así como la primera medición de ruidos (1210 €) y, finalmente, (d) condena al pago de la diferencia, (e) más intereses desde la demanda.

4. D) Apelación de la Mancomunidad . - La demandada interpone el recurso que sustanciamos basándose, como motivos de fondo , en que no estamos ante un incumplimiento irregular sino esencial, porque la Obra no es legalizable por inexistencia de proyecto de ejecución y de certificado final de Obra.

Además de las obligaciones asumidas en el contrato inicial, el contratista contrajo en el documento de 26/2/2015 un compromiso expreso de entrega de la documentación de la Obra legalizada. En este documento, se condicionó expresamente el pago a la terminación de las obras pendientes y al cumplimiento de la normativa acústica.

5. D) Oposición a la apelación de Cligas . - La demandante se opone al recurso adhiriéndose a los considerandos de la Sentencia recurrida y reproduciendo los de su contestación. Hace notar que no opera la excepción de incumplimiento contractual sino la de cumplimiento solo defectuoso. Entiende que los defectos son subsanables y de escasa importancia. Del documento de 26/2/2015, se infiere que los defectos no eran importantes, a falta de remates y un exceso de ruido. Según el informe de la empresa designada - Iberacústica- el ruido no afecta al funcionamiento de la Obra, teniendo solo que amortiguarse las sujeciones y apoyos de las calderas. En este sentido, el coste de los materiales de subsanación, sin incluir instalación, son 3800 €, cantidad reducida en comparación al presupuesto global de la Obra. Además, se trata de un defecto subsanable, efectivamente subsanado por un tercero. La Mancomunidad falta a la buena fe contractual y pretende obtener un lucro ilegítimo, pues en burofax de julio de 2015 concedió a la demandante la opción entre reparar por ella misma o reparar a su costa, descontando el coste de reparación del precio retenido. En cuanto a la idoneidad de la Obra, el proyecto de ejecución se presentó en su momento a la Mancomunidad, la Obra fue dirigida por técnico competente, no se ha entregado el certificado final de Obra porque la Obra ha sido rematada por terceras empresas. Concluye que la ejecución de la Obra fue correcta salvo por el problema del exceso de ruido.

II EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO 6. Los contratos deben ser cumplidos (principio pacta sunt servanda ); así lo imponen los artículos 1091 y 1258 del Código Civil . La parte demandada incurre en responsabilidad contractual por incumplimiento ( art. 1101 CC ) consistente en la falta de integridad del pago, porque no se entenderá pagada la deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa en que la obligación consistía ( art. 1157 CC ), esto es, satisfacer la totalidad del precio de los trabajos; estando legitimada la parte demandante para escoger exigir el cumplimiento con el resarcimiento de daños y abono de intereses ( art. 1124 II init . CC ).

7. Ahora bien, desde los antecedentes , «solo aquellos que lo han cumplido efectivamente y en su integridad pueden invocar con éxito un contrato que produce obligaciones recíprocas» (BARTOLUS, Comm.

ad Dig. 19.1.13.8; ant . Cod. Iust. 2.3.21 y, en los canonistas, la condición sobrentendida de que se cumpla la palabra [ si fides servetur ] o la regla fragenti fidem de HUGUCCIO, Summa Decr. Gr. II ad C. 28.2.2: « fides non est servanda ei qui frangit fidem» ). «La exceptio non adimpleti contractus , como la non rite adimpleti contractus , no son creación del derecho romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula tomar fe, y teniendo en cuenta los principios de derecho canónico respecto a la palabra dada y a la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus ; y b) de contrato no cumplido adecuadamente -en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus » ( STS 1ª 102/1976, 17.4 ).

8. En una situación de incumplimientos recíprocos es preciso determinar si la parte frente a la que se pide el cumplimiento se encuentra protegida o no por la excepción de incumplimiento, lo que le permitiría retener su prestación manteniéndose el vínculo.

9. A diferencia de otros, nuestro Código Civil no reconoce expresamente la excepción de incumplimiento ( exceptio non adimpleti [o impleti ] contractus ) pero sí reglas fragmentarias con la misma finalidad. El sinalagma funcional -nexo entre prestación y contraprestación al tiempo de la ejecución- determina que «un acreedor que vaya a cumplir una obligación recíproca al mismo tiempo, o después, de que el deudor cumpla tiene un derecho a retener el cumplimiento de la obligación recíproca hasta que el deudor haya ofrecido el cumplimiento o haya cumplido» (en palabras de DCFR III 3:401[1]; p. ej. SSTS 1ª 501/1955, 3.12 ; cit.

102/1976 ; 165/1979, 7.5 ; 1284/2006, 20.12 ; 294/2012, 18.5 ; 645/2013, 4.11 y 187/2014, 2.9 ). Esta regla protege al retentor (parte in bonis ) de tener que dar crédito al incumplidor, e incentiva al incumplidor a cumplir para recibir la contraprestación.

10. El incumplimiento de una parte no necesita ser fundamental (o resolutorio) para legitimar a la contraparte ( excipiens ) para retener el cumplimiento, pero debe afectar al objeto principal del contrato.

Además, el supraprincipio de la buena fe ( art. 1258 CC ) y los tratos honestos exige introducir un requisito de proporcionalidad (test de razonabilidad) en la retención del cumplimiento. La prestación que puede ser retenida será «la totalidad o una parte de la prestación que sea razonable en las circunstancias» (en términos de DCFR III 3:401[1]; también arts. 121 LCyU, 1295[2] ABGB, 320[2] BGB, 1460 II Codice, 376 AK griego, 6:262-2 BW holandés, 111[3] VÕS estonia). «Ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor sólo podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación» ( STS 1ª 102/1976, 17.4 ; et. 85/1979, 15.3; 153/1979, 18.4; 1072/2004, 17.11; 232/2007, 1.3; 1138/2007, 5.11; 949/2011, 27.12; 772/2013, 19.12 y 274/2015, 28.5).

11. En particular, la cantidad retenida nos parece razonable considerando el importe global de la Obra, la naturaleza del defecto -infracción de la normativa sobre ruidos- y la imposibilidad de legalización de la Obra de no ser remediado. Orientativamente, apreciamos que se trata de un defecto de habitabilidad (arg. art. 3.1 c.2] LOE ), de entidad más grave que el mero vicio de terminación o acabado, para los que el Legislador admite retenciones «de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra» (arg. art. 19.1 a] LOE ).

Por lo expuesto, la retención practicada es razonable frente a la pretensión de cumplimiento de la Contratista.

12. Es más, el documento de 26/2/2015 es un negocio de fijación que condicionaba expresamente la culminación del pago de los honorarios a la subsanación del problema de insonorización (v. cláusula 3ª del documento nº 4 de la demanda ). En principio y como razón autónoma, ello supondría la desestimación de la pretensión de cumplimiento porque «el fin de hacer cierta una situación jurídica se consigue incluso si la fijación difiere de la situación jurídica real. Desde luego, esto entraña una posible dación patrimonial de su autor, que está justificada en la medida en que halla el equivalente del sacrificio en el hecho de evitar el proceso u otros inconvenientes de la incertidumbre» ( SAP Madrid 11ª rollo nº 143/2017 ).

III RESTITUCIÓN DEL REMANENTE 13. Con todo, consideramos que en el decurso de la relación puede apreciarse un acto propio posterior de la Mancomunidad que impide la apropiación de la diferencia entre el precio retenido y el coste de la ejecución sustitutoria.

14. El estándar de la buena fe en el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 CC ) conlleva un límite intrínseco que afecta al ejercicio de los derechos subjetivos -el abuso de derecho-. La Mancomunidad anunció formalmente que, si ella procedía a la ejecución sustitutoria, lo descontaría de los honorarios retenidos. Con ello, renunció expresamente a retener el remanente, e implícitamente (pero de modo inequívoco) a hacer valer el negocio de fijación si la contratista no subsanaba la Obra.

15. En efecto, mediante burofax de 31/7/2015 ( doc. nº 11 de la demanda ), la Mancomunidad concedió a Cligas la opción doble de subsanar la Obra o de pagar el coste de la ejecución sustitutoria según los informes de Iberacústica, S.L. y Remica, S.L. más las pruebas acústicas.

16. Así, el presupuesto de Remica, S.L. ascendía a 14 556,57 €, sin que proceda discernir partidas de mejora o ampliación respecto a la Obra, puesto que los actos propios de la Mancomunidad tienen significación jurídica autónoma y no reviven la pretensión de cumplimiento que, de otro modo, hubiera sucumbido en su totalidad.

17. Sumado el precio de las pruebas acústicas practicadas (2178 €) al coste de la ejecución por Remica (14 556,57 €), la Mancomunidad debe rendir a Cligas una diferencia de 3957,70 € (20 692,27 - 16 734,57).

18. No se ha cuestionado el eventual devengo de intereses , computados desde la demanda, según la Sentencia recurrida.

IV COSTAS 19. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

V INTERESES PROCESALES 20. El artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: «En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto».

21. No tratándose de un litigio de cuantificación sino de dilucidación de responsabilidad y por haberse reducido sustancialmente la cuantificación por nuestra sentencia, «el propio resultado de la apelación justificaba suficientemente el recurso». En estas circunstancias, lo más adecuado es computar intereses procesales desde la determinación de la condena definitiva en la segunda instancia o en casación ( STS 1ª 139/2009, 10.3 ; et . ATS 1ª de aclaración 11.12.2007 [ECLI:ES:TS:2007:15322AA] y STS 1ª 6/2010, 4.2 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles nº 32/2017, de 31 de enero; procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar parcialmente condenando a Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 a abonar a Cligas Obras e Instalaciones, S.L. la suma de TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SETETENTA CÉNTIMOS ( 3957,70 € ), así como los intereses legales desde el 4/12/2015 y los intereses de la mora procesal desde la fecha de esta sentencia.

Segundo.- No ha lugar a expresa condena en costas en ambas instancias La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0466-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe