Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 515/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial
Sección 5ª
Rollo nº 515/2018
SENTENCIA NÚM. 179
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario n.º 1.735/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Número Tres de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante D. Ramón , D. Rogelio y D. Romualdo , representada por la Procuradora Dª Laura Pérez
de Sarrió Fraile y dirigida por la Letrada Dª Susana Santamaría Santamaría. Y como apeladas: 1º) BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Dª Francisca Caballero Caballero
y asistida del Letrado D. José Manuel Sánchez Marín; 2º) SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA, representada por el Procurador D. Juan Teodomiro Navarrete Ruiz y asistido de
la Letrada Dª Marta Montes Jiménez.2º) BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora
Dª Pilar Fuentes Tomás y asistida del Letrado D. José Francisco Pastor Beltrá.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el número 1.735/2019, se dictó Sentencia 151/2018 con fecha 25 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez de Sarrióen nombre y representación de don Ramón , don Romualdo y don Rogelio contra la S.G.R de la Comunidad Valenciana , Banco Popular Español y B.B.V. A. . Con expresa condena en costas a la parte actora. '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante expresada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 515/2018, señalándose para votación y fallo el pasado día 10 de abril de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la demanda interpuesta por D. Ramón , D. Rogelio y D. Romualdo , en reclamación de las cantidades anticipadas para la compra de tres viviendas en construcción, en virtud de la Ley 57/1968, con condena en costas a los demandantes, se alzan los mismos por entender que concurre error en la valoración de la prueba, puesto que les es aplicable dicha ley, ya que no son profesionales del sector inmobiliario, habiendo adquirido los inmuebles con fin residencial. Las partes apeladas, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, Banco Popular Español y Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, se oponen al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia funda su fallo desestimatorio de la demanda en que los actores han adquirido la vivienda con fines inversores, dado que actúan en el tráfico inmobiliario, sin que se acreditara que compraron las viviendas para veranear juntos Como recogíamos en la Sentencia de esta Sección. 5ª de 10 de abril de 2018, conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar la Ley 57/68, la finalidad de la misma es protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que se protege a través de la norma es a los compradores de viviendas 'para uso residencial' aunque sea de temporada, quedando excluidas las compras de quienes lo hacen para revenderlas durante el proceso de edificación o bien al finalizar mediante el otorgamiento de escritura a favor de un comprador diferente ( sentencia Audiencia Provincial de Madrid sección vigésimo primera de fecha 29 de noviembre de 2016 ).

Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio . Dice en concreto que 'No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: 1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles.' Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no sea exclusivamente especulativo. Y es precisamente esta doble condición la que se cuestiona ante este Tribunal sobre la base de las apreciaciones contenidas en la Sentencia de instancia y que llevan a la Juez a quo a considerar que la adquisición tuvo lugar con finalidad especulativa.

Conforme recogía la Sentencia de esta Sección 5ª, de 13 de diciembre de 2017 , 'debemos de partir de que en efecto es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor.

Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.' Nos encontramos en el presente caso con tres demandantes que compran dos viviendas en la promoción Santa Ana del Monte de Jumilla, firmando contratos de opción de compra en el año 2006. Los tres tienen su domicilio en localidad distinta a la de la promoción. D. Ramón , según el poder aportado junto con la demanda, es mecánico de profesión, D. Romualdo , cuñado del anterior según la testifical practicada, es informático y miembro de una Comunidad de Bienes. D. Rogelio es autónomo (dedicado a la gestión técnico- laboral, como se desprende del doc 11 de la contestación a la demanda de Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana).

D. Ramón y D. Romualdo compran conjuntamente la vivienda n.º 538, D. Rogelio compra la n.º 537. Además, consta que D. Romualdo , junto con D. Alexis , compraron sendas viviendas en la misma promoción a través de la Comunidad de Bienes conformada por ambos, habiéndose acordado por sentencia de esta Audiencia Provincial, de 19 de octubre de 2016 ROJ: SAP A 2044/2016 - ECLI:ES:APA:2016:2044, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por estas dos en virtud de la Ley 57/68, dado que 'no ha quedado acreditado que la existencia de la comunidad de bienes formada por los actores vaya más allá de una finalidad fiscal, permitida por el ordenamiento jurídico al ser esta forma de comunidad, un medio para poder obtener una serie de beneficios fiscales que, no se obtendrían por personas físicas, no se ha acreditado que la comunidad de bienes a pesar de tener bienes inmuebles a su nombre opere en el tráfico mercantil realizando actividades de alquileres inmobiliarios, dado que el único alquiler que parece ser que se ha realizado ha sido el de un local que destinan a su actividad de informáticos, por ello se debe considerar que los demandantes son consumidores, siendo la finalidad de la compra de las viviendas para su uso particular y no especulativo como objeto de una actividad mercantil, pues no existe prueba practicada a instancias de la parte demandada que acredite que la finalidad de la compra fue con un fin distinto de destinarlas a su propia y personal utilización'.

En el presente caso, al igual que en aquel, no consta que a través de la mencionada comunidad de bienes operen en el mercado inmobiliario, salvo en el alquiler del local que ocupan para el desarrollo de la actividad que desarrollan, distinta al tráfico inmobiliario y ello tan solo con el fin de obtener ventajas fiscales (doc fiscal obrante a los folios 1337 a 1474).

Por otra parte, la relación de parentesco que une a Romualdo Ramón justificaría el que D. Romualdo colaborase en la compra de la que aquí nos ocupa. De la información fiscal de D. Ramón (folios 1509 a 1531) se desprende que solo percibe ingresos por su trabajo por cuenta ajena y que no figura en el censo de actividades económicas.

En cuanto a D. Rogelio , del documento 12 aportado por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (folios 281 y siguientes) lo que se desprende es que es administrador de Promociones Ceutí SA desde el año 2012 (se ha de tener en cuenta que la compra se realizó en el año 2006) y que se trata de una sociedad cuyo único socio es el Ayuntamiento de Ceutí. Por otra parte, de la certificación de dicho Ayuntamiento (folio 1501) consta que fue nombrado como vocal del Consejo de Administración a propuesta de uno de uno de partidos políticos del Municipio en 2008, esto es, con posterioridad a la firma del contrato de compra de la vivienda. Está dado de alta en el censo de actividades económicas de la AEAT exclusivamente como graduado social desde 1999 (folio 1499).

Finalmente, tampoco el número de propiedades que cada uno de los demandantes tenía en 2006, fecha de la compra, es indicativo de que se dedicaran a la especulación inmobiliaria. Así, de los certificados registrales aportados por las demandadas consta que D. Romualdo en dicha fecha era propietario (bien con carácter privativo, bien como ganancial) de dos solares, una vivienda y un garaje. La Comunidad de Bienes, del local donde ejercían su actividad. D. Ramón no consta tuviera en esas fechas ninguna propiedad. D.

Rogelio tenía una vivienda y un garaje, el 50% de otra vivienda, así como el 50% de dos trasteros.

Todos los mencionados inmuebles se encontraban situados en localidades distintas de aquella en la que se haya la promoción Santa María del Monte.

En suma la condición de empresarios o profesionales inmobiliarios de los actores está huérfana de toda prueba, no concurre el requisito de la habitualidad en tal mercado ( STS 88/2017, de 15 de febrero ) ni la esencialidad y predominio en su economía como fuente de renta de tal actividad.

Todos estos datos llevan a concluir que no consta que las viviendas se adquirieran con finalidad especulativa, para destinarlas a la reventa o alquiler y no con el fin de destinarlas a vivienda de temporada, por lo que la compra se encontraba amparada por la Ley 57/68, debiendo de estimarse el recurso interpuesto.



TERCERO.- Entrando, por lo tanto, en el resto de las oposiciones a la demanda contenidas en las contestaciones de los demandados, la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana alega: - No constar acreditados la totalidad de los pagos.

- Infracción de los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 y de la Jurisprudencia , sobra la imposibilidad de controlar por la SGRCV las entregas a cuenta realizadas por los compradores y las consecuencias de que ninguna cantidad se ingresó en cuenta aperturada en la SGRCV - Inaplicación de las STS de 23 de septiembre de 2015 y 26 de octubre de 2016 porque los hechos enjuiciados en dicha resolución difieren en que los apelados nunca supieron nada de la SGRCV.

- Improcedencia de condenar a la SGRCV al pago de los intereses, por ausencia de reclamación por los apelados durante más de 9 años.

- Improcedencia de condenar al pago de las costas, por existencia de serias dudas de hecho y de derecho que impiden la condena en costas.

Banco Popular opone: - No tuvo participación en la redacción ni formalización de los contratos, que no le fueron notificados ni comunicados, no habiendo tenido contacto con los demandantes- - No emitió certificado alguno acreditando la solvencia de la promotora ni se entregó a los demandantes la póliza de contraaval suscrita con la promotora-vendedora.

- La promoción no fue financiada por el Banco Popular.

- Banco Popular no ha emitido aval alguno a favor de la demandante ni ha otorgado ninguna garantía genérica a favor de la misma.



CUARTO.- Se han de reiterar, en primer lugar, las consideraciones contenidas en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 2015 (Que no hay que olvidar se dictó por el Pleno del Tribunal Supremo), sobre la falta de entrega de avales individuales, que se ha reiterado en Sentencias posteriores, como las de 24 de octubre , 16 de noviembre y 21 de diciembre de 2016 , en el sentido de que no puede perjudicar al comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que no gestiona los avales individuales. La aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada (devolución de las cantidades al comprador) al concertar el aval colectivo con la promotora y al percibir las correspondientes primas. Es por ello que no sólo debe responder, de las cantidades garantizadas por aval individual.

En este sentido y sobre la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, cabe citar el reciente Auto del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2018 , que reitera la inadmisión de la casación en un supuesto de la misma promoción, basada en dicho motivo: ' La recurrente no justifica que existan elementos suficientes para que la sala se pronuncie de forma distinta, pues la declaración de responsabilidad de las demandadas no se ha fijado porque se haya hecho entrega a los compradores de la copia de las pólizas de afianzamiento como consta en la referida sentencia del Pleno, sino porque se ha acreditado la existencia de la garantía pactada entre la promotora y la SGRCV y el BBVA, y en este sentido ya se ha pronunciado la sala en AATS de fecha 22 de noviembre de 2017, rec. 1858/2015 y de 24 de enero de 2018, rec. 2733/2015 y de fecha 4 de abril de 2018 rec. 3247/2015 , supuestos que contemplan la misma promoción -'Santa Ana del Monte en Jumilla'- la misma promotora - 'Herrada del Tollo, S.L'- y las mismas partes demandadas - SGRCV, BBVA-.

Y en este momento, tampoco tiene sentido un motivo que pretenda modificar una doctrina reciente, contenida en la Sentencia 322/2015, de Pleno, de 23 de septiembre de 2015 , que es la actual de la sala , reiterada en sentencia 626/2016 de 24 de octubre, rec. 2526/2014 , por la existencia de una posible evolución de la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre la materia indicada, dada la falta de novedad o actualidad de los fundamentos invocados en el recurso en relación con los tenidos en consideración en la referida sentencia del Pleno.

El recurso debe resolverse conforme a la reciente doctrina de sala que recoge la interpretación de la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no cabe como plantea la recurrente interpretar las cuestiones que son objeto del presente recurso por las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015 de 14 de julio.'

QUINTO.- La Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana s e opone entendiendo no acreditada la entrega de las cantidades a cuenta. Como ya hemos reiterado en numerosas sentencias, la cuantía que se refleja en el contrato como abonada por el comprador ha de ser tenida como eficaz justificante de pago y a la que debe ser condenada la entidad avalista. Un supuesto similar se resuelve en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de noviembre de 2016 , que indica que consta acreditada la entrega a cuenta al promotor por los demandantes compradores de las cantidades que se reclaman a la entidad bancaria avalista. Cabe afirmar, por tanto, que carece de toda eficacia y relevancia la limitación consistente, en definitiva, en calificar como cantidades anticipadas avaladas solamente aquellas sumas de dinero cuya entrega efectúe el beneficiario de la garantía al promotor afianzado y se ingresen en cuentas de la entidad aquí demandada. Se trata de una garantía que afianza la devolución de las citadas cantidades y debió el demandado exigir de la promotora y controlar que los ingresos por anticipos se hiciesen en la entidad y si no lo hizo no puede ahora cargar sobre los consumidores dicha omisión.

A los consumidores únicamente les interesa que existe una línea de avales en garantía para la devolución de las cantidades anticipadas a la promotora emitida por la entidad demandada, dado que se limitaron a cumplir con sus obligaciones contractuales y no intervinieron en la concesión de la garantía. Así, STS de 8 de marzo de 2001, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 08-03-2001 (rec. 113/1996 ): 'únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor...'.

Así, en el contrato se recogen las cantidades entregadas a la vendedora, antes del contrato, en el momento de la firma del mismo, así como los recibís e ingresos en cuenta de Banco Pastor, todo ello conforme a lo pactado en dichos contratos.



SEXTO.- Se alega también por la SGRCV su falta de responsabilidad puesto que ninguna cantidad se ingresó en cuenta aperturada en la misma. Como ya recogía la SAP de Alicante, de 15 de noviembre de 2016 , las sociedades de garantía recíproca vienen reguladas por la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre régimen jurídico de las Sociedades de Garantía Reciproca y el Real Decreto 2345/1996. La función de dicha sociedad es el otorgamiento de garantías personales mediante aval o por cualquier otro medio admitido en Derecho distinto del seguro de caución a favor de sus socios para las operaciones que realicen dentro del giro o tráfico de las empresas de las que sean titulares. Entre las operaciones avalables por la misma están los avales de promotores inmobiliarios a los compradores de viviendas (avales de pago a cuenta). No entra dentro de sus funciones recibir depósitos, por lo que su garantía queda desvinculada de que las cantidades adelantadas por los compradores se ingresen en una u otra entidad. En cualquier caso, si el ingreso se ha hecho en dicho concepto, surge la obligación para la SGR en caso de incumplimiento por el vendedor, como es el caso. Se ha de tener en cuenta además, la ilustrativa STS de 29 de junio de 2016 : 'Es cierto que, como alega el recurrente, la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Desde este punto de vista tiene razón el recurrente cuando invoca la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , que afirma la efectividad del seguro de caución aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria; la sentencia 817/2004, de 19 de julio , que considera irrelevante, para la responsabilidad del avalista, el cambio de numeración de la cuenta especial y, además, no admite que pueda repercutir en contra del comprador la desarmonía o desajuste con la Ley 57/1968 del seguro concertado por la promotora después del contrato de compraventa; y la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre , que rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/1968.

Es cierto asimismo que las sentencias posteriores a las citadas en el recurso, y también alguna anterior, han seguido la misma línea protectora del comprador, e incluso la ha acentuado.

Así, sobre las cantidades garantizadas por el seguro, materia directamente relacionada con la del presente recurso, las sentencias 476/2013, de 3 de julio , 467/2014, de 25 de noviembre, de Pleno , y 226/2016, de 8 de abril , declaran que esas cantidades comprenden todas las entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza establezca una cantidad máxima inferior, pues en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro .

Por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista.

Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts. 1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora' .

Consta la existencia de una póliza de afianzamiento entre la mercantil vendedora y la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana para garantizar el reembolso de las cantidades que por principal e intereses haya de satisfacer la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana a los adquirentes/optantes de las viviendas, plazas de garaje, trasteros o bajos comerciales, por cuenta del socio partícipe como consecuencia de los avales solidarios prestados por la misma, por lo que dicha SGR deberá de responder de las cantidades anticipadas por dichos compradores/optantes, las cuales constan debidamente acreditadas.

SÉPTIMO.- En cuanto a la condena a la SGRCV al pago de los intereses, sorprende que se manifieste que ningún retraso ha provocado la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana en el pago, dada la oposición de la misma a todas las pretensiones formuladas, debiendo tenerse en cuenta el carácter autónomo de la fianza en estos supuestos, como ya se ha remarcado en el fundamento jurídico anterior y que el pago de los intereses supone la indemnización al deudor del tiempo de espera hasta obtener el completo pago del principal, lo que supone que el garante de dicho principal deba responder también de los mismos, recogiéndose dicha obligación de pago en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Ya son numerosas las sentencias dictadas para esta misma promoción ( SAP de Alicante de 25 de octubre , 18 de noviembre y 13 de diciembre de 2016 , entre otras), que dan respuesta a dicha impugnación en el sentido de que tampoco puede ser acogida de conformidad con las siguientes razones: 1) La literalidad de la Disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación vigente al tiempo de la celebración de los contratos indicaba: ' La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. ', por lo que no fija como dies a quo el día de la presentación de la demanda.

2) Procede la condena a los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos porque con ello se pretende indemnizar a los compradores por la indisponibilidad de unas cantidades durante un largo período de tiempo sin haber obtenido ningún rendimiento al no haber sido entregada la vivienda por causa imputable al promotor.

3) La STS de 17 de marzo de 2016 , en un asunto relacionado con la aplicación de la Ley 57/1968, tras casar la Sentencia recurrida, contiene el siguiente pronunciamiento: ' Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800, 00 euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago .' Y que 'no se puede aplicar aquí la normativa del retraso desleal, pues como ha reconocido la propia demandada no ha sido hasta principios del año que se ha tenido el convenio alcanzado en el concurso de acreedores por incumplido generando la apertura de la fase de liquidación, luego era lícito que la parte actora estuviera a resultas del concurso antes de dirigirse frente a las entidades demandadas'.

OCTAVO.- En cuanto a la condena solidaria del Banco Popular, se ha de citar el criterio seguido por esta Audiencia Provincial (entre otras, 8 de octubre de 2013 , 16 de marzo de 2015 y 11 de abril de 2017 ) y el mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2015 , que se oponen a la interesada interpretación del contrato suscrito entre el Banco Pastor y Herrada del Tollo que realiza el apelante en su recurso, por lo que se ha de proceder a su condena solidaria ya que, como claramente expresa la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada, ' A tenor de su contenido, el contrato de contraaval cumplía la función de servir de línea de avales, para garantizar la eventual obligación de quien se denomina 'garantizado', que es la promotora Herrada del Tollo, S.L., de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores.

Y así, en la cláusula 1.1. se afirma que el banco ha convenido con el garantizado (la promotora) la prestación a favor de esta de toda clase de cauciones, avales, garantías y fianzas (en adelante avales), para asegurar el buen fin de obligaciones o compromisos contraídos o que contraiga frente a terceros, hasta el límite indicado en la propia póliza (3.000.000 euros). Los actos posteriores, el otorgamiento de avales individuales con cargo a esta póliza a favor de compradores de la promoción Residencial Santa Ana del Monte, corroboran que esta fue la voluntad de las partes al concertar la póliza, garantizar la obligación de la promotora de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los compradores' y ' también la póliza de contraaval de Banco Pastor, merced a la interpretación realizada de los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , cubría la eventualidad garantizada, sin que la ausencia de los correspondientes avales individuales impida que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza de contraaval' .

NOVENO.- Apela la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana la imposición de costas, por entender vulnerado el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que entienden que concurren serias dudas de hecho y de derecho en su condena, pretensión que tampoco puede acogerse puesto que, como recoge la Sentencia de esta Audiencia, de 23 de marzo de 2017 , entre otras muchas, la SGRCV, consciente de la doctrina sentada en la STS de 23 de septiembre de 2015 contraria a sus intereses y perfectamente extensible al presente procedimiento, mantuvo en su escrito de contestación y en el acto de la audiencia previa que no era responsable, por lo que no cabe mantener la improcedencia de la condena al pago de las costas.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena en las costas de primera instancia a la parte demandada. En cuanto a las de esta alzada, conforme al artículo 398, no procede la condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ramón , D. Rogelio y D. Romualdo , contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, recaída en el Juicio Ordinario número 1.735 / 2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alicante ,debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución y debemos e stimar y ESTIMAMOS la demanda interpuesta por D. Ramón , D. Rogelio y D. Romualdo contra SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. Y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y les condenamos solidariamente a abonar: 1. A D. Ramón y D. Romualdo , la cantidad de 21.000 Euros en concepto de principal, más 7.813,19 euros en concepto de intereses devengados hasta el 13 de septiembre de 2015.

2.- A D. Rogelio la cantidad de 39.600 Euros en concepto de principal, más 15.059,35 euros en concepto de intereses devengados hasta el 13 de septiembre de 2015.

3.- Así como, en ambos casos, a los intereses devengados desde dicha fecha, incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución.

4.- Con imposición de las costas de primera instancia a las demandadas.

No se hace pronunciamiento de las derivadas del recurso de apelación, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.