Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 45/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00179/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0003619
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000332 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Concepción
Procurador: LUIS ALBERTO PRADO GARCIA
Abogado: DAVID MAYO ALVAREZ
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 45/18
NÚMERO 179
En OVIEDO, a ocho de mayo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 45/18, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 332/17, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo, promovido por LIBERBANK S.A. , demandado
en primera instancia, contra DOÑA Concepción , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formalizada por Doña Concepción frente a LIBERBANK S.A., declaro la nulidad de la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario y de la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado por las partes el 7 de septiembre de 2007 y condeno a la demandada a reintegrar a la demandante 845,69 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

No se realiza condena expresa al abono de las costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el veinte de febrero de dos mil dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Por Auto de la Sala de veintiuno de febrero de dos mil dieciocho se acordó suspender el plazo para dictar sentencia en tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciase sobre la cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE.'.-

CUARTO.- Por Providencia de la Sala de dos de Abril de dos mil diecinueve se acordó alzar la suspensión acordada, al haber dictado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentencia con fecha veintiséis de marzo de 2019 sobre la cuestión prejudicial que motivó la suspensión de este proceso.

Señalándose para la nueva deliberación, votación y fallo el día siete de Mayo de dos mil diecinueve.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, acogiendo en parte la demanda, declaró la nulidad de sendas cláusulas de una escritura de préstamo hipotecario relativas a los gastos y al vencimiento anticipado, si bien limitó los efectos de la nulidad de la primera a la restitución de lo abonado en concepto de honorarios de Notario, Registrador y Gestoría. Sólo el Banco demandado interpuso recurso, en el que cuestiona todos los pronunciamientos indicados.



SEGUNDO.- La estipulación que regula los gastos a cargo de la parte prestataria, quinta de la escritura, se encabeza con la frase de que 'serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes', para a continuación indicar una larga enumeración de partidas, algunas genéricas y otras detalladas, y finalizar con una de cierre comprensiva de 'cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Caja dirigida a la concesión o administración del préstamo'. Así redactada, con carácter genérico y omnicomprensivo, debe ratificarse aquí la declaración de nulidad, como viene estableciendo la jurisprudencia para tales casos, primero en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 y después en las varias dictadas el 23 de enero del año en curso, en tanto no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos generados como consecuencia de la concesión del préstamo, ocasionando un desequilibro relevante en perjuicio del consumidor, que no hubiera aceptado razonablemente en una negociación individualizada. Otra cosa es cuales sean los efectos que quepa derivar de esa nulidad. Baste observar los distintos conceptos que se detallan en la cláusula controvertida para poner de manifiesto que algunos no son de posible repercusión automática al prestatario, como los honorarios de Letrado y Procurador en caso de reclamación judicial, mientras que otros parecen claramente de cargo del deudor, con el seguro de vida. En cualquier caso, los únicos que fueron objeto de reclamación y debate fueron los referidos a los impuestos y a los gastos de Notaría, Registro y Gestoría. Y como quiera que los tributarios ya fueron rechazados en la sentencia de instancia, con la que se conformó la demandante, de acuerdo por otro lado tanto con lo que vino sosteniendo esta Audiencia como con lo que luego ratificó el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de enero de 2019 , los únicos temas sobre los que ha de pronunciarse esta Sala son los referidos a las tres últimas partidas.



TERCERO.- Las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 establecieron las pautas a seguir respecto a estos concretos gastos, aclarando el contenido de la anterior sentencia de 23 de diciembre de 2015 . En cuanto a la intervención notarial y la de la Gestoría, argumentan que interesan por igual a ambas partes y por ello sus costes deben distribuirse por mitad. Por el contrario, los gastos de Registro serán de cargo del Banco pues el derecho se inscribe a su favor. Partiendo de esta doctrina, ahora retirada y con el carácter de fuente complementaria del ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1.6 del Código Civil , el recurso debe ser acogido en parte, limitando los gastos de Notaría a la mitad, previa exclusión de las partidas correspondientes a copias autorizadas (54,09 €) e información registral (36,06 €) en tanto actos realizados en favor de la entidad financiera que es quien tiene interés en ellos, lo que supone 185,07 €; los de la Gestoría, igualmente a la mitad, equivalente a 116 €; y manteniendo los de registro (153,40 €), lo que hace un total a satisfacer por el banco de 454,47 €.



CUARTO.- También las citadas sentencias del Tribunal Supremo dieron respuesta al argumento que esgrime el Banco recurrente acerca de que no procede la restitución por no ser ella, sino terceras personas, quienes recibieron los pagos que son afectados por la nulidad. Aun cuando se entienda que el efecto restitutorio previsto en el art. 1303 C.C . no es directamente aplicable, la situación originada es asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto el banco se habrá lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. De ahí la obligación de restablecer el quebranto patrimonial sufrido por éste último.



QUINTO.- La cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario prevé que la prestamista pueda vencer anticipadamente el crédito y exigir el reembolso de cuantas cantidades vencidas o pendientes de vencer le fueran debidas, entre otros casos, 'si la parte prestataria dejare de cumplir alguna de las obligaciones pactadas, en particular si no realizara cualquiera de las amortizaciones de capital y/o abono de intereses en los plazos estipulados'.

Dado el planteamiento por el Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial sobre este tema ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), esta Sala decidió suspender la tramitación del recurso de apelación en tanto dicho Tribunal se pronunciara acerca de esta cuestión. Así lo hizo en la reciente sentencia de 26 de marzo de 2019, de cuyos razonamientos y decisión cabe extraer las siguientes conclusiones: 1ª) El TJUE ratifica la postura que había mantenido invariablemente acerca de que no cabe modificar o integrar el contenido de una cláusula nula por abusiva; de no ser así se pondría en peligro el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales la no aplicación de tales cláusulas, en tanto podrían verse tentados a utilizarlas al saber que, aún declaradas nulas, el contrato podría ser integrado por el juez, garantizando de ese modo el interés de dichos profesionales (parágrafo 54 de dicha sentencia).

2ª) Más concretamente, con relación al vencimiento anticipado, sostiene que esa moderación o supresión del motivo que convierte la cláusula en abusiva equivaldría, en definitiva, a modificar su contenido, y afirma con contundencia que 'no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia' (parágrafo 55). En este mismo sentido ya se había pronunciado en resolución de 26 de enero de 2017.

3ª) En los apartados sucesivos establece dos excepciones a esa regla general. La primera atiende a aquellos casos en los que el contrato no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y este efecto suponga consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor (parágrafos 56, 57, 58, 59, 60, 61 y 62); y la segunda al supuesto de que, aun subsistiendo el contrato, el consumidor se oponga a que se deje de aplicar la cláusula abusiva, 'en particular en el caso de que éste considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria' (parágrafo 63). Y 4ª) Según claramente se deduce de lo razonado respecto de esta última excepción, el principio general es que, de ser la cláusula nula y subsistir el contrato, lo que procede es su no aplicación. Y para que resulte operativa tal excepción será necesario que el consumidor, y sólo éste, expresamente se oponga a esa no aplicación por considerar que le beneficia la ejecución seguida a su amparo, siendo entonces factible acudir a su sustitución por una disposición supletoria del Derecho nacional.



SEXTO.- No es objeto de discusión la condición de consumidora de la demandante. Tampoco plantea dudas el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en los términos en los que aparece redactada, en tanto vincula la posibilidad de reclamar la totalidad del capital e intereses pendientes a cualquier incumplimiento, aunque este no sea relevante, estableciendo así una consecuencia notoriamente grave que no guarda proporción con la entidad de la infracción ( arts. 82 , 85 y concordantes de la Ley de Consumidores ).

No concurre en el caso la primera de las excepciones indicadas, que permitiría su integración con las normas vigentes de nuestro ordenamiento jurídico pues el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin esa cláusula. Su contenido obligacional sigue siendo el mismo y lo único que desaparece es una facultad accesoria e innecesaria para la vida del contrato, establecida exclusivamente en beneficio del prestamista, quien dispone de otros cauces para hacer valer sus derechos en caso de incumplimiento del prestatario.

Sin embargo, y pese a solicitar inicialmente la nulidad de esa cláusula, cuando esta Sala concedió audiencia al consumidor para que se manifestara acerca de si consideraba más beneficiosa su posible aplicación en los términos establecidos por el TJUE, es decir, integrando su contenido con la normativa vigente, éste se pronunció manifestando que en la medida que sea más beneficioso, 'se proceda a sustituir el contenido de la cláusula por lo dispuesto en la regulación procesal española'. De este modo, opta porque en su momento pueda estarse a su aplicación en los términos indicados, lo que excluye su expulsión del contrato como sería lo procedente de no haberse manifestado en el sentido indicado.

SÉPTIMO.- Las consideraciones anteriores conducen a la parcial estimación del recurso, sin que, por ello, proceda hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 L.E.C .).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 332/17, la que revocamos en el siguiente sentido: 1º) Reducir la cantidad que dicha recurrente ha de abonar a la demandante a la suma de cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con cuarenta y siete céntimos (454,47€), que devengará los intereses establecidos en la sentencia de instancia, que serán al tipo previsto en art. 576 LEC desde la fecha de dicha resolución. Y 2º) Matizar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, debiendo estarse en cuanto a su aplicación a lo razonado en el último párrafo del fundamento sexto de esta resolución.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas aquí causadas.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.