Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 456/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 456/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 444/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fermín
Procurador/a: M. SOLEDAD LOPEZ GARCIA
Abogado/a: Joan Esquius Jofré
Parte recurrida: Joaquina
Procurador/a: ESTHER RAMOS MONTERO
Abogado/a: Mercè Ferrer Temporal
SENTENCIA Nº 179/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 13 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de abril de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 444/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora M. SOLEDAD LOPEZ GARCIA, en nombre y representación de Fermín contra Sentencia de 18/07/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora ESTHER RAMOS MONTERO, en nombre y representación de Joaquina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DEMANDANTE Fermín PROCURADOR MARIA SOLEDADA LOPEZ GARCIA ABOGADO JOAN ESQUIUS JOFRE CONTRA DEMANDADO Joaquina PROCURADOR ESTHER RAMOS MONTERO ABOGADO JORDI FERRER TEMPORAL MODIFICO LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN LA SENTENCIA del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 de fecha 23 de noviembre de 2015, procedimiento divorcio mutuo acuerdo número 419/2015- B, que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 11 de junio de 2015, UNICAMENTE EN EL SIGUIENTE SENTIDO: EL APARTADO 'B) ALIMENTS.' DEL CONVENIO REGULADOR aprobado por la sentencia de divorcio queda modificado en el sentido de que la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre queda reducida a la cantidad total de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las mismas bases de actualización acordadas en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio.

COSTAS. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 18 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso nº 444/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Fermín contra Doña Joaquina , estima de forma parcial la demanda y modifica también parcialmente las medidas adoptadas en la Sentencia recaída en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 23 de noviembre de 2.015, únicamente en lo relativo al Apartado B) 'Aliments'. Del Convenio Regulador, que se modifica en el sentido de que la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre queda reducida a la cantidad total de 1.650,00 Euros mensuales, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Fermín , interpone recurso de apelación mediante el que se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia: 1º.- Desestimación de la custodia compartida solicitada por el demandante de los hijos menores de edad, Obdulio , Plácido y Marcelino , la que deberá desarrollarse en la forma que se determina en el Plan de Parentalidad aportado por la parte demandante.

2º.- Cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de los litigantes a cargo del padre, que deberá fijarse en la suma de 500,00 Euros mensuales en total, siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores por mitad.

3º.- Desestimación de la retroacción de la obligación de abonar por el padre la referida cantidad en concepto de pensión de alimentos a la fecha de 2 de febrero de 2.016 y de forma subsidiaria a la fecha de interposición de la demanda.

4º.- Cuantía de la prestación compensatoria, dejándose sin efecto la acordada en la sentencia de divorcio y estableciendo que el Sr. Fermín abone el 50 % del importe de la hipoteca que grava el domicilio familiar y la Sra. Joaquina el otro 50 % conforme al título constitutivo.

La demandada Doña Joaquina , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia, únicamente en lo relativo a los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Reducción de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio a favor de los hijos comunes de los litigantes, a la cantidad de 1.650,00 Euros mensuales. B) No imposición al demandante de las costas originadas en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal presenta Informe de fecha 2 de enero de 2.018, en el que solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda de los hijos comunes de los litigantes, Obdulio nacido el NUM000 de 2.003, Plácido nacido el NUM001 de 2.006 y Marcelino nacido el NUM002 de 2.009, y la Custodia compartida que se interesa por el actor y recurrente.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo recae en fecha 23 de noviembre de 2.015, y en la misma se aprueba el convenio regulador acordado por las partes y ratificado judicialmente, en el que las partes acuerdan la guarda de los hijos comunes a favor de la madre a la vez que se determinaba y precisaba la forma en la que debían desarrollarse las relaciones de los hijos con su progenitor no custodio, mientras que la demanda inicial de las presentes actuaciones se presenta en fecha 29 de julio de 2.016, es decir, ocho meses después de recaer la sentencia de divorcio, si bien debe precisarse y poner de manifiesto que ya en fecha 8 de febrero de 2.016 , (poco más de dos meses después de recaer la sentencia de divorcio), el Sr. Fermín , presenta una solicitud de mediación familiar con la finalidad de resolver entre otras, la problemática ocasionada sobre la custodia de los hijos comunes. Es decir, tan solo dos meses después de recaer la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, en el que son los progenitores los que acuerdan lo que estiman más conveniente sobre los menores y pactan una guarda unipersonal de los menores por parte de la madre y un régimen totalmente normalizado de relaciones de los hijos comunes con su progenitor no custodio, el padre actor y ahora recurrente ya había planteado su pretensión de modificar la guarda de los menores acudiendo en esta ocasión a la mediación familiar.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

En el presente supuesto las razones temporales expuestas ya cuestionan la procedencia de un cambio en la guarda de los hijos menores de los litigantes, al resultar al menos como improbable la existencia de un cambio sustancial de las circunstancias que llevaron a las partes a acordar atribuir a la madre la guarda de los hijos menores. No obstante lo expuesto, es lo cierto que por el ahora recurrente se alegan una serie de hechos como los referentes a un cambio de residencia y lugar de trabajo del Sr. Fermín , pasando de residir por motivos laborales de Ur (Cerdanya Francesa) a DIRECCION000 , la reducción obligatoria de su jornada laboral en virtud de Resolución del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya de 21 de diciembre de 2.015 y la reducción de ingresos del propio recurrente como consecuencia de dejar de prestar sus servicios en el Hospital General de la Cerdanya y la reducción de su jornada laboral, que han de llevar a contemplar la situación concreta existente como consecuencia de tales hechos.

Lo primero que debemos tener en consideración es que en orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio, el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Pues bien, en el presente caso es correcta la valoración de la prueba que al respecto realiza la sentencia recurrida, que damos íntegramente por reproducida por ser detallada y ajustada a los hechos que constan acreditados en las presentes actuaciones. Así, los hijos de los ahora litigantes, de 16, 12 y 10 años de edad respectivamente, se encuentran vinculados afectivamente a su madre, quien constituye su figura referente y la que se ha encargado directamente de la atención de los menores tanto durante el matrimonio como posteriormente tras el divorcio de los ahora litigantes, debiendo destacarse la opinión de los hijos Obdulio y Plácido , explorados en la primera instancia, poniéndose de manifiesto que tienen un nivel de madurez elevado para su edad, y ambos manifiestan que desean continuar bajo la guarda de su madre, debiendo valorarse al respecto que el hijo mayor Obdulio en la actualidad cuenta ya con 16 años de edad, y que la relación con su padre es menos cercana lo que deriva de su actividad profesional y otros factores que los menores relatan en la exploración practicada, lo que debe relacionarse con el hecho de que los menores tienen desarrollado su entorno de amistades en la localidad de DIRECCION001 donde residen en compañía de su madre y que los tres hijos comunes han venido obteniendo un rendimiento académico que resulta satisfactorio, lo que efectivamente pone de manifiesto la improcedencia de modificar el sistema de guarda establecido en su momento en la sentencia de divorcio y que se ha venido desarrollando con toda normalidad, por lo que debemos llegar a la conclusión de que en las actuales circunstancias no procede un cambio de guarda de los menores por no constar acreditado que resulte beneficioso para ellos, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, Obdulio (16 años en la actualidad), Plácido (12 años) y Marcelino (10 años).

La sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 23 de noviembre de 2.015, establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, a cargo del progenitor no custodio Sr. Fermín , de 2.100,00 Euros mensuales (a razón de 700,00 Euros/mes por cada uno de los hijos), siendo a cargo de ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios de los hijos comunes. Por su parte, la sentencia recurrida reduce la cuantía de esa pensión alimenticia a la cantidad de 1.650,00 Euros mensuales.

Por su parte el recurrente solicita, no sin una gran dosis de confusionismo en su exposición, el establecimiento de una custodia compartida de los hijos menores de edad y que se establezca una pensión de alimentos de 500,00 Euros mensuales en total (se entiende que como consecuencia del establecimiento de la custodia compartida y la diferencia de ingresos entre ambos progenitores) a cargo del padre ahora recurrente, por lo que desestimándose, en la forma expuesta en el fundamento precedente, la pretensión de la custodia compartida, resulta evidente la improcedencia de establecer la pensión de alimentos de los tres hijos menores de edad en la suma de 500,00 Euros mensuales en total.

Ahora bien, dada la disconformidad que se refleja en el recurso de apelación con la cuantía de la pensión alimenticia que se establece en la sentencia recurrida, ante la realidad del cambio de determinadas circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de fijar la referida pensión de alimentos en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio, tales como la alegada disminución de los ingresos del Sr. Fermín e incorporación a una actividad laboral por parte de la Sra. Joaquina , así como por la realidad de la impugnación formulada por esta última, precisamente de la cuantía de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida, procede el estudio de las circunstancias existentes en la actualidad para poder determinar sobre el importe en el que procede fijar la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes.

Por lo que respecta a los ingresos del Sr. Fermín , en su declaración del IRPF del ejercicio del año 2.014 (la sentencia de divorcio es de fecha 23 de noviembre de 2.015 ), declaró unos rendimiento del trabajo de 115.974,28 Euros (documento aportado de nº 10 con el escrito de demanda), mientras que en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2.016 (la demanda inicial se presenta en fecha 4 de agosto de 2.016), los rendimientos del trabajo del Sr. Fermín ascendieron a la suma de 105.427,23 Euros, lo que supone prácticamente mantener los ingresos en uno y otro periodo fiscal, y sin que ello pueda quedar desvirtuado por el hecho de que aporte unas nóminas de enero a mayo de 2.017, ya que el propio demandante reconoce en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, que había venido trabajando en cuatro centros médicos distintos, pero que posteriormente como consecuencia de la aplicación de la normativa reguladora de las incompatibilidades del personal sanitario al servicio de la Generalitat ha tenido que dejar de trabajar en uno de los centros, por lo que manifiesta que sus ingresos se han reducido a unos 4.000,00 Euros netos más otra cantidad variable que puede llegar hasta los 1.500,00 euros netos mensuales, lo que en todo caso representa una cantidad neta mensual importante a los efectos que se dilucidan en el presente recurso de apelación.

En lo relativo a los ingresos de la demandada Sra. Joaquina , cuando recae la sentencia de divorcio no contaba con trabajo estable, habiendo realizado solamente algunos trabajos de forma ocasional a tiempo parcial, mientras que en la actualidad tiene trabajo fijo aun cuando no sea indefinido, de auxiliar en una clínica dental, que si bien es cierto que finalizaba en fecha 11 de diciembre de 2.017, no consta que no se haya prorrogado, teniendo unos ingresos en nóminas de marzo y abril de 2.017 de unos 1.295,38 Euros netos al mes.

Finalmente, consta acreditado que los hijos comunes de los ahora litigantes cursan sus estudios en centros educativos públicos y tienen los gastos propios de menores de su edad.

Igualmente debemos precisar una cuestión que ya se pone de manifiesto y valora en la sentencia recurrida, y es que en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, cuando se establece la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes, en la suma de 2.100,00 Euros mensuales, no solamente se tiene en consideración el principio de proporcionalidad entre los gastos de los menores y los ingresos y capacidad económica de cada uno de sus progenitores, sino que por parte de estos se tienen en cuenta los elevados gastos fijos mensuales que comporta el mantenimiento de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 nº NUM003 , Urbanización DIRECCION003 , propiedad de ambos progenitores por mitad, gravada con una hipoteca con el Banco de Santander, por la que se viene abonando una cuota mensual de unos 1.270,00 Euros, que viene siendo abonada por el recurrente y cuyo uso fue atribuido de mutuo acuerdo a la madre en atención a la guarda de los menores.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, entendemos que la cuantía de la pensión alimenticia que se establece en la sentencia recurrida resulta excesiva, ya que si bien es cierto que los ingresos del ahora recurrente siguen siendo elevados, aun cuando se aceptara la versión que se alega por el recurrente rondaría unos ingresos mensuales netos superiores a los 5.000,00 Euros mensuales, la realidad es que la ahora demandada Sra. Joaquina , cuenta con trabajo por el que percibe mensualmente una cantidad aproximada de 1.300,00 Euros mensuales, tiene atribuido el uso de la vivienda familiar y además el recurrente viene abonando el importe de la hipoteca que grava la vivienda familiar cuyo uso tiene atribuido en función de la guarda de los hijos menores, lo que debe relacionarse con los gastos poco elevados de los hijos comunes, que asisten a centro público de enseñanza sin que consten necesidades especiales respecto de ninguno de ellos, por lo que efectivamente atendiendo a cuanto ha quedado expuesto y en aplicación del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C .Cataluña, entendemos que la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes de los litigantes debe fijarse en la suma de 1.200,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada uno de ellos).

La demandada e impugnante considera que la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia es desproporcionada, sin embargo, ya ha quedado expuesto que ha de valorarse la mejora de la situación laboral de la propia demandada, la reducción de ingresos más o menos significativa del padre (no se discute el cambio de domicilio a DIRECCION000 y el dejar de prestar servicios como Médico en uno de los Centros Médicos en los que venía prestando sus servicios profesionales) y la obligación asumida por el progenitor no custodio de abonar el importe de la hipoteca que grava la vivienda familiar (también de otro préstamo personal), todo ello en relación, como ha quedado reiteradamente expuesto, con los reducidos gastos de los hijos comunes, por lo que procede desestimar la impugnación formulada por la demandada.



CUARTO.- Sobre la desestimación de la retroacción de la obligación de abonar por el padre la cantidad en concepto de pensión de alimentos a la fecha de 2 de febrero de 2.016 y de forma subsidiaria a la fecha de interposición de la demanda.

Establece el artículo 233-7.3 del C.C .Cat. que, 'Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de las circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación'.

Con la finalidad de evitar la judialización constante del conflicto y dar una salida dialogada al cambio de circunstancias que pudiera implicar un cambio de medidas, el legislador al tratar de la modificación de medidas, vuelve a prever la posibilidad de acudir a una mediación, y otorga en el precepto legal transcrito una ventaja especial a aquellos que realizan un intento previo de llegar a un acuerdo a través de la mediación, y es la de retrotraer los efectos al inicio del proceso de mediación.

Alega la parte recurrida que el principio de irretroactividad de las resoluciones judiciales impide la aplicación de dicho artículo, y que el efecto de las sentencias se produce desde que se dictan y no antes conforme a lo que establece el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin embargo, resulta evidente que lo previsto en el artículo 233-7.3 del C.C .Cat. es precisamente una de las excepciones legales que existen respecto a dicha regla.

Ahora bien, consta acreditado en las presentes actuaciones que el demandante y ahora recurrente Sr. Fermín con anterioridad a la demanda inicial de las presentes actuaciones (presentada en fecha 26 de julio de 2.016) intentó la vía de la mediación con la finalidad de evitar iniciar un nuevo procedimiento judicial (Documentos números 29 y 30 del escrito de demanda), recibiendo el rechazo de la Sra. Joaquina , por lo que en principio ha de resultar de aplicación lo establecido en el artículo 233-7.3 del C.C .Cat. Sin embargo, es lo cierto que en el presente caso concurren determinadas circunstancias que deben ser tenidas en consideración y que evitan la aplicación de esta excepcionalidad; así, por un lado, debemos tener en cuenta que la sentencia de divorcio es de fecha 23 de noviembre de 2.015 y que poco más de dos meses después el Sr. Fermín ya había solicitado u proceso de mediación con la finalidad de alterar la mayor parte de los acuerdos alcanzados por las partes en el convenio regulador posteriormente aprobado por la sentencia de divorcio. Por otro lado, la solicitud de mediación se hacen con la finalidad de modificar tanto la guarda de los hijos comunes, ejercicio de la potestad parental, régimen de comunicación y estancia de los menores y otras materias económicas, pretensiones que en su mayor parte han sido desestimadas en la primera instancia, lo que hace que en el presente supuesto no deba aplicarse la excepcionalidad contemplada en el artículo 233-7.3 del C.C .Cat.

La Sentencia del TSJC nº 77/2016, de 6 de octubre, citada por la más reciente de 1 de marzo de 2.018, que aborda el 'diez a quo' que debía regir el pago de la nueva pensión de alimentos fijada en un proceso de modificación de medidas, realiza una recapitulación de la doctrina surgida a partir de los artículos 233-7 del C.C.Cat . y 775.3 de la LEC y concluye con estas afirmaciones: 1º) Que la regla general es que las modificaciones posteriores en materia de alimentos, que se acuerden en un procedimiento también posterior al primer juicio, por haber variado de forma sustancial las circunstancias comenzarán a producir sus efectos, es decir, serán de obligatoria aplicación desde la fecha de la sentencia que la determina.

2º) Que las excepciones a esta regla general se han de aplicar de forma restrictiva, dado que van contra la seguridad jurídica.

3º) Que las excepciones que se derivan de la Ley son tres: A) La primera ( art. 233-7.2 C.C .Cat.) obliga a aplicar efectos retroactivos a la modificación, cuando el convenio regulador o la sentencia que se modifica ya había previsto de forma anticipada la necesidad de la misma, por el hecho de que sería contrario a derecho, dilatar su aplicación al dictado de una nueva resolución en el caso de que uno de los litigantes se opusiera, ya que eso incitaría el incumplimiento de lo decidido en previsión de futuro. B) La segunda se daría en el caso ( art. 233-7.3 C.C .Cat.) de que la parte que solicita la modificación de los alimentos, hubiese intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación. C) La tercera excepción ( art. 775.3 de la LEC ) deriva del hecho que la ley procesal prevé la posibilidad de solicitar provisionalmente la modificación de las medidas, desde el inicio del proceso instado para modificarlas de forma definitiva. D) Finalmente, se aplicará la retroactividad en el caso de que se trate no de una modificación sustancial de las circunstancias fácticas que afecten a la pensión de alimentos, sino de una verdadera nueva situación que obliga a declarar que lo que se decide sobre el régimen de alimentos, produce efectos desde la fecha de la demanda de modificación, como si se tratase de una inicial demanda de nulidad, separación o divorcio.

Consiguientemente, como ha quedado expuesto, las excepciones a la regla general (las modificaciones posteriores en materia de alimentos, que se acuerden en un procedimiento también posterior al primer juicio, por haber variado de forma sustancial las circunstancias, comenzarán a producir sus efectos, es decir, serán de obligatoria aplicación, desde la fecha de la sentencia que la determina), deben ser aplicadas de forma restrictiva, y en el presente supuesto debemos tener en consideración las circunstancias que han quedado expuestas, lo que debe de llevar a desestimar esta pretensión del recurso de apelación, sutiendo efectos la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes realizada en la sentencia recaída en primera instancia desde la fecha recaída en esa instancia, y la modificación que se acuerda en la presente resolución desde la fecha de esta, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



QUINTO.- Sobre la cuantía de la prestación compensatoria, y solicitud de dejar sin efecto la acordada en la sentencia de divorcio estableciendo que el Sr. Fermín abone el 50 % del importe de la hipoteca que grava el domicilio familiar y la Sra. Joaquina el otro 50 % conforme al título constitutivo.

La sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.015 , declara el divorcio de los ahora litigantes y aprueba el convenio regulador firmado y ratificado por las partes, en el que el ahora demandante Sr. Fermín , asumió la obligación de abonar la totalidad del importe de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como la de pagar todas las cuotas de diferentes préstamos y créditos concertados por la unidad familiar (adquisición de vehículos, tarjeta VISA etc.), incluida una deuda contraída con la Agencia Tributaria.

La cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituyó el domicilio familiar, asciende a 1.203,89 Euros, y por el actor y recurrente se interesa en el presente procedimiento y recurso, que se acuerde modificar lo pactado por las partes y aprobado en la sentencia de divorcio al respecto, acordando que el importe de la hipoteca sea abonado conforme al título constitutivo, es decir, 50 % el Sr. Fermín , y el otro 50 % la Sra. Joaquina , manteniendo que se trata de una prestación compensatoria pactada por las partes porque el ahora recurrente era el único miembro del matrimonio que generaba ingresos.

Efectivamente tal y como se fundamenta en la sentencia recurrida, aun cuando pudo realizarse dadas las concretas circunstancias económicas de los ahora litigantes en el momento en el que cesa la convivencia entre ellos y se formaliza el convenio regulador, es lo cierto que en este no se pacta una prestación compensatoria como tal, sino que las partes voluntariamente y debidamente asesoradas por su letrados acudieron a un pacto patrimonial que desde luego les vincula, por el que el marido se hacía cargo de abonar en su integridad unos determinados préstamos formalizados durante la convivencia por los integrantes del matrimonio, lo que debe ser respetado al ser válidos y vinculantes entre las partes contratantes, en los que se tuvo en cuenta la duración de los préstamos, lo que se abonaba mensualmente por cada uno de ellos, sin que dicho pacto se sometiera a ningún tipo de condición de tipo alguna, por lo que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación.



SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, por la impugnación formulada por la demandada Sra. Joaquina , al apreciarse la existencia de dudas de hecho derivadas de forma fundamental de la nueva situación laboral que se alega por el actor y recurrente así como por la propia redacción que presenta el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, lo que se considera como suficiente para que no proceda realizar pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fermín , contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de medidas nº 444/16, del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Joaquina , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a los siguientes pronunciamientos: 1º.- La cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los ahora litigantes, Obdulio (de 16 años en la actualidad), Plácido (12 años) y Marcelino (10 años), que la sentencia recaída en la primera instancia determina en 1.200,00 Euros mensuales a cargo del progenitor no custodio, que será de aplicación a partir de la fecha de la presente resolución.

2º.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :