Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 213/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042120180006329

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 213/2019

Asunto: 844/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 1113/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

Negociado: GU

Apelante: Epifanio

Procurador: ANA MARIA MATEOS RUIZ

Abogado: JAIME ALCON MUÑOZ

Apelado: INVESTCAPITAL MALTA LTD

Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 179/2019

Ilmos señores

Presidente: Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2019 en autos de procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidad. Es apelante don Epifanio,representado por la procuradora señora Mateos Ruiz y asistido por el letrado don Jaime Alcón Muñoz. Es apelado 'INVESTCAPITAL MALTA LTD', representada por el procurador señor Osborne García-Raez y asistida por el letrado don Abraham Mora Llerena.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, dictada el 21 de mayo de 2019, estimó la demanda y condenó a don Epifanio a abonar a la demandante la cantidad de 10.359'91 euros más los intereses de dicha suma desde la interpelación judicial, además de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Don Epifanio también fue condenado a abonar las costas causadas.

La sentencia recurrida desestimó la reconvención formulada por don Epifanio, que había solicitado que se declarase haber lugar al retracto de crédito litigioso mediante el reembolso al cesionario por el señor Epifanio del precio pagado por la cesión del crédito, más las costas ocasionadas e intereses del precio desde el día que fue satisfecho. También se solicitó en la reconvención que se declarase extinguida la obligación de pago de la cantidad reclamada en la demanda y que se condenase al pago de las costas a 'Investcapital Malta Ltd'

SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación don Epifanio que solicita una sentencia que revoque la recurrida y realice los siguiente pronunciamientos:

1º.- La desestimación de la demanda.

2º.- Subsdiariamente, la estimación de la reconvención con declaración de haber lugar al ejercicio del derecho de retracto de crédito litigioso.

3º.- La declaración de nulidad de los intereses remuneratorios por importe de 7.049'95 euros y de la cláusula de vencimiento anticipado, con sobreseimiento del procedimiento.

4º.- La condena en costas a la parte contraria en cualquiera de los supuestos anteriores.

El apelante argumenta:

a.- El contrato en base al cual se reclama la deuda no habría sido firmado por él. Alega el apelante que impugnó la firma del contrato y no se ha practicado prueba que acredite que él firmase el contrato.

b.- La cesión del contrato a la parte demandante no le fue notificada.

c.- Se produciría un enriquecimiento injusto si se le condenase a pagar el importe reclamado a la sociedad demandante, que habría pagado por el crédito una cantidad muy inferior a ese importe.

d.- El contrato contendría cláusulas abusivas, concretamente la cláusula de intereses y la cláusula de vencimiento anticipado.

e.- Procedería el retracto de crédito litigioso, según las resoluciones invocadas por la parte apelante.

TERCERO.- La parte apelada se ha opuesto al recurso y ha pedido la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la apelante. Argumenta la parte apelada que debe prevalecer la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida y señala que también su fundamentación jurídica debe considerarse correcta y debe ser mantenida.

CUARTO.- Tras la correspondiente tramitación, las actuaciones fueron remitidas a esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, donde se incoó el correspondiente procedimiento. Por auto de 29 de julio de 2019 desestimamos la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, sin que ese auto fuese recurrido, por lo que quedó firme. A continuación se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha condenado a don Epifanio a abonar 10.359'91 euros, más intereses, a la demandante 'Investcapital Malta Ltd' que ha demandado en virtud de un contrato de cesión de crédito, fechado el 30 de noviembre de 2016. La parte demandante sustenta su reclamación en un contrato de refinanciación suscrito el 10 de abril de 2013 entre don Epifanio y 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. s.a'. La sentencia recurrida ha desestimado la reconvención formulada por el demandado, que había solicitado que se acogiese su pretensión de ejercicio del retracto de crédito litigioso y que se declarase extinguida su obligación de pago en la cantidad reclamada por la demandante. En esta segunda instancia el apelante alega una cuestión que no planteó en primera instancia: la posible nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses. Argumenta el apelante que la existencia de cláusulas abusivas puede suscitarse en cualquier momento del proceso, incluida la segunda instancia. Consideramos que tiene razón la parte apelante en cuanto a esa posibilidad, que es coherente con la Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, citada por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017, (ROJ: STS 1858/2017), que hizo referencia al deber de apreciar de oficio, incluso en segunda instancia, el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas introducidas en contratos con consumidores. En el caso que nos ocupa no se trata siquiera de una cuestión que nos planteemos de oficio, sino que ha sido formulada por la parte apelante, aunque no la había suscitado en primera instancia. No hay por tanto motivo para excluir el análisis de la posible nulidad de esas cláusulas. Pero del examen de la sentencia, de la documentación aportada y de las alegaciones de las partes resulta que la cantidad a cuyo pago se condena no incluye intereses y la sentencia recurrida tampoco ha aplicado la cláusula de vencimiento anticipado, sino que basa la estimación de la reclamación de cantidad en considerar correcto el 'certificado de saldo deudor' acompañado con la demanda y que considera 'fiel a las condiciones de la póliza pactada'. Ese 'certificado' indica que a 30 de noviembre de 2016 la ficha contable correspondiente al contrato suscrito con don Epifanio presentaba un saldo pendiente de 11.116'94 euros correspondiente al siguiente desglose: 897'01 euros por deuda vencida pendiente de pago, 9.462'90 euros por capital anticipado y 757'03 euros correspondientes a indemnización por reclamación extrajudicial. La demanda se presentó en julio de 2018 y en ella se indica expresamente que se renuncia a reclamar los 757Ž03 euros que correspondía al concepto 'indemnización por reclamación extrajudicial', de forma que lo reclamado se reduce a los otros dos conceptos: 897'01 euros de deuda vencida pendiente de pago a 30 de noviembre de 2016 y 9.462'90 euros de capital anticipado. Por lo tanto no puede hacerse ningún pronunciamiento respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, que no ha sido utilizada. En cuanto a los intereses, únicamente en los 897'01 euros de deuda ya vencida podría haber una parte que correspondiese a intereses. En el contrato se pactó un interés nominal del 12 % para refinanciación de la deuda, (T.A.E. 12'68 %). El interés remuneratorio constituye el precio del contrato de préstamo y no está cubierto por el control de abusividad previsto en favor de los consumidores, conforme a lo dispuesto por el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, que dice: ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. No se ha puesto en duda en el caso que nos ocupa la claridad y compresibilidad de la cláusula y por tanto no apreciamos motivo para hacer ningún pronunciamiento en relación a los intereses remuneratorios pactados por las partes.

SEGUNDO.- La parte apelante al discrepar de la condena alega tanto razones relativas a la cesión del crédito como al contenido del contrato de refinanciación en base al cual se reclama. Comenzando por este segundo tipo de alegaciones, la primera objeción que hace el señor Epifanio es que él no habría firmado ese contrato y por tanto el mismo no le vincularía. En la sentencia recurrida se explica que el señor Epifanio admitió en su declaración en juicio que suscribió diversos contratos con 'Carrefour', entidad de la que admite que ha sido cliente durante más de 20 años, y también admitió el impago, pues dijo que 'pagó hasta que pudo'. Por el contrario el apelante niega que él hubiese firmado el contrato, pues alega que él impugnó su firma y que la parte contraria renunció a la práctica de la prueba pericial que podría haber aclarado si la firma era o no suya. Planteada la cuestión en esos términos, consideramos que las alegaciones del apelante no son suficientes para desvirtuar la fuerza probatoria del documento contractual, que aparece firmado, y que debe ponerse en relación, como hizo la sentencia recurrida, con las manifestaciones de don Epifanio en juicio a las que nos acabamos de referir. Consideramos por ello que ha quedado acreditado el incumplimiento de su obligación de pago por el prestatario, como resulta del documento aportado en formato 'excel', remitido por 'Caixabank s.a.' correspondiente a una cuenta del demandado a la que se remitieron para su pago recibos girados por 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. s.a.' por importe de 140'16 euros desde mayo de 2013, de los que únicamente aparecen como pagados los correspondientes a los meses de mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013.

TERCERO.- En la fundamentación jurídica de la demanda se invocó de forma expresa el artículo 1.124 del código civil, conforme al cual la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Y añade el artículo que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. La parte demandante no ha reclamado que se cumpla el contrato y se mantenga el préstamo hasta la fecha de extinción pactada, en mayo de 2023, sino que lo que reclama es la devolución de una cantidad de dinero, 10.359'91 euros, que corresponde en su mayoría a capital anticipado y en una pequeña parte a deuda vencida a 30 de noviembre de 2016, todo ello conforme al certificado aportado de esa fecha. El contrato de préstamo personal para refinanciación de deuda, de 10 de abril de 2013, firmado entre 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. s.a.' y don Epifanio indicó que el importe del préstamo era de 9.769'25 euros y que su devolución debía producirse en 120 plazos mensuales, desde el 6 de mayo de 2013 hasta el 6 de abril de 2023, a razón de 140'16 euros mensuales. En la demanda se afirma que esos 140'16 euros mensuales correspondían a 81'42 euros de principal y 58'74 euros de intereses remuneratorios. En el certificado de 30 de noviembre de 2016 se señala que el capital que se reclama es de 9.462'90 euros, pero como se ha probadoel pago de 6cuotas mensuales, a razón de 81'42 euros de capital cada una, el resultado es que el demandado pagó488'52euros de capital, que descontados del capital refinanciado, 9.769'25 euros según consta en el contrato, da un resultado de 9.280'73 euros en concepto de capital anticipado. A esa suma hay que añadir los 897'01 euros de deuda vencida pendiente de pago y que consideramos que corresponde a intereses ya vencidos por los que la parte demandante reclama, pues no puede corresponder al capital que está ya incluido en la otra cantidad reclamada. Ello conlleva que vamos a reducir la cantidad objeto de condena a 10.177'74 euros. Por lo que respecta a los intereses devengados por esa cantidad, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se indica que, habiendo incurrido en mora la parte deudora, debe ser condenada al pago de los intereses legales correspondientes a contar desde la interpelación judicial. Como ese pronunciamiento relativo a los intereses no ha sido atacado por ninguna de las partes, vamos a mantenerlo.

CUARTO.- Finalmente, tenemos que ocuparnos de las objeciones que formula la parte apelante a la cesión del crédito y a la posibilidad de que 'Investcapital Malta Ltd' pueda reclamar la deuda en base al contrato de refinanciación cedido por 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. s.a.'. Sostiene la parte apelante que esa cesión no se le notificó, que con la cesión se habría producido un enriquecimiento injusto, con abuso de derecho y fraude de ley, pues la parte cesionaria habría pagado un precio muy inferior al importe de la deuda, incluso irrisorio, y termina solicitando que se admita su derecho a ejercer el retracto de 'crédito litigioso' mediante el pago a la demandante de la cantidad que dicha sociedad hubiese pagado a 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. s.a.'. Esas alegaciones de la parte apelante no pueden ser acogidas pues estamos de acuerdo con lo razonado en la sentencia recurrida, por los siguiente motivos:

-En cuanto a la falta de notificación de la cesión del crédito, señala la sentencia recurrida que el demandado reconoció en el acto de la vista que esa cesión le fue notificada. En cualquier caso, esa notificación no es necesaria, de acuerdo con lo indicado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015, (ROJ: STS 4339/2015) en la que se dijo: 'Como ha declarado esta Sala anteriormente (sentencia núm. 829/2004 , de 13 de julio , y 679/2009, de 3 de noviembre ), la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código'

-En cuanto a la alegación de enriquecimiento injusto, fraude de ley y abuso de derecho, estamos de acuerdo con la sentencia recurrida cuando indica que la parte demandante está legitimada para reclamar el crédito que le fue cedido, sin que el mayor o menor precio satisfecho convierta la reclamación en fraudulenta. En su recurso de apelación la parte apelante se limita a invocar genéricamente diversos artículos de la Constitución y el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para pedir el rechazo de la demanda, pero sin llegar a aportar razones convincentes que permitan la pretensión de la demandante fraudulenta o abusiva.

-Por último, en lo que respecta a la posibilidad de que don Epifanio ejerza el retracto respecto al crédito que se le reclama, también estamos de acuerdo con la sentencia recurrida cuando afirma no es de aplicación el artículo 1535 del código civil pues el crédito reclamado no puede considerarse a esos efectos un crédito litigioso. Como señala la sentencia recurrida, cuando se inició el procedimiento monitorio el crédito no estaba pendiente de ninguna decisión judicial, pues el deudor nada había opuesto al primitivo acreedor o cesionario. Todo ello de acuerdo con lo indicado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2019, (ROJ: STS 2811/2019), en la que se dice: < La sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre , definió el crédito litigioso de la siguiente forma: '[a]unque en sentido amplio, a veces se denomina 'crédito litigioso' al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil , 'crédito litigioso', es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una 'litis pendencia', o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración'.>En el caso que nos ocupa no ocurrió así, pues en el momento de la cesión no había ningún litigio sobre el crédito.

Por tanto, no vamos a acoger ninguna de las alegaciones de la parte apelante sobre la cesión del crédito.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que el importe de la condena de primera instancia, 10.359'91 euros, se reduzca a 10.177'74 euros. Esa pequeña reducción del importe de la condena implica que la demanda se ha estimado sustancialmente, de acuerdo con lo razonado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de julio de 2011, (ROJ: STS 5086/2011),en la que se dijo que ' el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 , 6 y 9 de junio de 2006 , y 9 de julio de 2007 ); situación que está presente en el caso pues el extremo a que se refiere la desestimación es mínimo en relación con las pretensiones de la demanda que han sido estimadas.' La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de marzo de 2006, (RJ 20061826), había explicado que, a efectos de la condena en costas,'...por vencimiento se ha de entender la diferencia de sentido, no de contenido, entre la decisión del órgano jurisdiccional y la pretensión u oposición a la pretensión...'.Y la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de octubre de 2003, (EDJ 130270), dijo que 'Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado.' Ese razonamiento es aplicable al presente caso en el que la diferencia entre lo pedido, (10.359'91 euros), y lo concedido en esta sentencia de segunda instancia, (10.177'74 euros), es un 1'75 % de la petición inicial. Consideramos que se ha producido una estimación sustancial de la demanda y la parte demandante se ha visto obligada a acudir al procedimiento para obtener una satisfacción respecto a su pretensión principal, tras vencer la oposición de la parte demandada. Por ello vamos a mantener la condena en costas impuesta en primera instancia.

SEXTO.- El recurso de apelación va a ser estimado en parte, lo cual supone que sea aplicable lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por don Epifanioy revocamos en parte la sentencia recurrida, de forma que, con estimación sustancial de la demanda, condenamos a don Epifanioa abonar a 'Investcapital Malta Ltd' la cantidad de diez mil ciento setenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos, (10.177'74 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial, así como los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre la desestimación de la reconvención formulada por don Epifanioy la condena al mismo a abonar las costas generadas en primera instancia, tanto por esa reconvención como por la demanda principal.

No imponemos las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes, de forma que las costas de la segunda instancia deben ser abonadas por cada parte, mientras que si hubiese costas comunes de la segunda instancia deberían ser abonadas por mitad.

Acordamos la devolución del depósito de 50 euros en caso de que la parte apelante lo hubiese realizado para recurrir.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir, por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0213/19, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por Magistrados que la suscriben, doy fe.