Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 486/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº486/18 - AUTOS Nº374/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE GRANADA
ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.179/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº486/18 - los autos de modificación de medidas nº374/17 del Juzgado de
Primera Instancia nº3 de Granada , seguidos en virtud de demanda de doña Otilia contra don Genaro ,siendo
parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 23 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º.- Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr.

González Corral en nombre y representación de DOÑA Otilia contra DON Genaro , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 1708/14 en lo siguiente: Primera.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores, Raimunda y Hermenegildo , a la madre.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la uarda y custodia será: fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas y mitad de periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y en verano los meses de julio y agosto por quincenas alternas, con recogida y entrega de los menores en el domicilio materno. Ampliándose este régimen para el menor Hermenegildo , a la tarde de los miércoles desde la salida del centro escolar ( respetando siempre las actividades escolares y extraescolares del menor) hasta las 20 horas en que será reintegrado al domicilio materno.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos de cada hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que no se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que en el planteamiento del recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas, por la que, tras atribuir la guarda y custodia en exclusiva a la progenitora, sobre los dos hijos menores de edad, impone una pensión de 150 euros, para cada uno de ellos, a cargo del progenitor demandado, ahora apelante, en razón a la persistencia de la situación económica que presentaba éste a la fecha del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, se incurre en desconocimiento del requisito básico para la alteración de las medidas definitivas de tipo económico que subyace en la pretensión de dicho recurso, consistente en el acaecimiento cierto de un cambio sustancial entre las circunstancias existentes al tiempo de la ruptura matrimonial, tenidas en cuenta en sentencia, y las concurrentes al tiempo en que solicita la modificación, por su manifestación de forma no esporádica ni transitoria, sino persistente y consolidada, de forma que induzca al tribunal a considerar la definitiva alteración de las bases sobre las que fueron acordadas las medidas cuya mutación, o extinción, se insta. Dicho desajuste temporal, que impide tener consolidada la alteración sustancial de circunstancias, se da en el presente caso con respecto a la cuantía de los ingresos del demandado, la cual se presenta por éste, en su recurso, como disminuida con respecto a la que se daba al tiempo de la sentencia de divorcio; en razón a la alegada extinción, en fecha 23 de abril de 2018, del subsidio de desempleo del que era beneficiario, por cuantía de 1.010,79 euros mensuales; situación que, como se dice en el escrito de recurso, 'sí era coincidente con la que tenía cuando firmaron el convenio regulador por el que se han venido rigiendo'.

Pues bien, recordemos que, en este sentido, y conforme recopila la sentencia de la A. Provincial de Alicante de 10 de julio de 2013, 'los presupuestos que deben concurrir para que tenga lugar la modificación de las medidas adoptadas, atendiendo a la Jurisprudencia y resoluciones de las distintas Salas de Apelación Provincial, son los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias consideradas al tiempo de ser adoptada la medida. 2º) Que tal cambio sea sustancial, importante o fundamental. 3º) Que esa alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o por el Juez en la adopción de las medidas. 4º) Que esa alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la adopción de las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con voluntad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista; es decir, no pueden incluirse cambios previstos o previsibles al tiempo de dictarse la sentencia que estableció la medida que se intenta modificar, debiendo considerarse solamente las alteraciones de circunstancias que además de tener una entidad notable, no hayan podido ser contempladas al momento de recaer la anterior sentencia. 7º) Que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, que no han sido objeto de estudio y análisis en el juicio anterior.

8º) En los casos de pretensiones patrimoniales, para la fijación o modificación de los alimentos y de la pensión compensatoria, debe atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en losartículos 146 y147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de una y otra parte' . A lo que añade esta Sala, como criterio general de valoración de las circunstancias alegadas, la atribución de la carga de la prueba a quien solicita la modificación.

Con tales antecedentes, considera la Sala que, a diferencia de lo que ocurre en la adopción 'ex novo' de las medidas definitivas en relación a los hijos menores de edad, en las que la jurisprudencia ha evolucionado hacia una suerte de 'litispendencia final', admitiendo la valoración en sentencia de circunstancias de hecho no existentes al tiempo de la demanda, conforme a la dicción del art. 752 de la LEC y a la prevalencia de la tutela del orden público a que llama la materia dilucidada, no es eso sino lo contrario lo que ocurre en el caso de la modificación de medidas de tipo económico, en el que no solamente habrá de exigirse la concurrencia de los elementos de hecho aducidos como constitutivos de la esencial alteración alegada, sino, además, su consolidación en el tiempo, de forma que evidencie la instauración definitiva de una situación evaluable en todos sus extremos que permita , con un mínimo de seguridad jurídica, el restablecimiento de la deseable correlación entre capacidad económica, necesidades y cuantía de la prestación. De este modo, cobra especial relevancia en el procedimiento especial en que nos encontramos el contenido del art. 411 de la LEC, según el cual, 'las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia'. Precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia, en sentencias como la de 17 de junio de 2013, en el sentido de que el principio 'perpetuatio iurisdictioni' no impide tomar en consideración hechos que están íntimamente ligados a los que han sido discutidos, hechos posteriores a la presentación de la demanda o no alegados en los escritos iniciadores en cuanto desplieguen una eficacia complementaria o interpretativa para la integración del objeto del proceso, con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la interposición de la demanda, 'siempre que, como recuerda la STS de 2 septiembre 1993 , que cita la de 22 de diciembre de 2005 , no se contravenga '(...) la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales ( artículo 548 LEC ), tal como proclama hoy expresamente el artículo 412.2 LEC 2000 '.

Pues bien, en el presente caso, resulta irrelevante la pretendida extinción del subsidio de desempleo, por el que el demandado apelante percibía una cantidad reconocidamente equiparable a la que mantenía al tiempo de la firma del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio. Ya que dicha extinción, como el mismo apelante afirma, habría tenido lugar, no antes de la interposición de demanda de modificación de medidas en su contra, sino con posterioridad y tan solo un mes antes del dictado de sentencia, de fecha 23 de abril de 2018, por la que se cuantifica la pensión que se impone a su cargo, de 300 euros, y en razón a aquéllas circunstancias, como consecuencia de la atribución, por estimación de la demanda en este punto, de la guarda y custodia exclusiva de los dos hijos menores a favor de la madre. No poniéndose sino de manifiesto por el apelante una situación de total ausencia de consolidación de la situación alegada como impeditiva de su capacidad económica de hacer frente a la pensión reconocida; y, más aún, cuando tal falta de consolidación, posterior a la demanda, por más que pudiera afectar al criterio de la 'litispendencia final', en materia de familia, habrá de ser objeto de tratamiento aún más restrictivo, al alegarse en detrimento del superior interés de los hijos menores, con respecto al estado de cosas existente en el momento inicial de la litispendencia.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro ,a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 374/2017,debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 048618 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA