Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1328/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.1-2015/0019590
Recurso de Apelación 1328/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 19/2015
APELANTE: D. Mateo
PROCURADORA: Dña. CARMEN MEDINA MEDINA
APELADA: Dña. Teodora
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ GUERRA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 19 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos bajo el nº 19/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Mateo , representado por la Procuradora doña Carmen Medina Medina.
De la otra, como apelada, doña Teodora , representada por la Procuradora doña María del Pilar
Fernández Guerra.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de febrero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la petición de divorcio interpuesta por la Procurador Dña. Pilar Fernández Guerra en nombre y representación de Dña. Teodora , contra D. Mateo , representado por el Procurador D. Manuel Pastor Toril: 1.- Debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio canónico contraído el 15 de julio de 2006, entre Dña. Teodora y D. Mateo encontrándose inscrito en el Registro Civil de Chinchón, Sección NUM000 del Tomo NUM001 , Pág NUM002 , sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, acordando como medidas civiles complementarias siguientes: 1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Camila y Jose Francisco a la madre Dña.

Teodora , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 núm. NUM003 , NUM000 NUM004 , de DIRECCION000 (Madrid), a los hijos menores de edad y a la madre, al ser el interés más necesitado de protección.

3) Se establece un régimen de visitas, estancia y comunicaciones de los hijos comunes a favor del padre D. Mateo de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas y dos tardes intersemanales los martes y jueves desde la salida del colegio a las 20:00 horas, entregando a los menores en el domicilio familiar.

Respecto a las vacaciones de Navidad: Se establecen dos períodos desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre, ambos inclusive y desde el 30 de diciembre al 6 de enero, ambos inclusive, con un horario desde las 17:00 horas del primer día hasta las 20:00 horas del último día. Los hijos pasarán la mitad de sus vacaciones con el padre y la mitad con la madre, fijándose los años pares la primera mitad con el padre y la segunda mitad con la madre, invirtiéndose el orden en los años impares.

Semana Santa: Se establecen dos períodos: 1º) Desde el viernes de Dolores a martes santo y 2º) Desde el miércoles santo a domingo de resurrección, con un horario desde las 17:00 horas del primer día hasta las 20:00 horas del último día. Los hijos pasarán la mitad de sus vacaciones con el padre y la mitad con la madre, fijándose los años pares la primera mitad con el padre y la segunda mitad con la madre, invirtiéndose el orden en los años impares.

Verano: Se establecen cuatro períodos el 1º) Desde el día siguiente a la finalización del curso escolar al 30 de junio. 2º) Desde el 1 de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto. 3º) Desde el 15 al 31 de julio y del 15 de agosto al 31 de agosto 4º) Desde el día 1 de septiembre al día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar. El horario de recogida será desde las 17:00 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del período escolar. Los hijos pasarán la mitad de sus vacaciones con el padre y la mitad con la madre, fijándose los años pares, el 1º y 3º período con el progenitor no custodio y el 2º y 4º con la madre. Los años Impares se invertirá el orden.

Durante los períodos de vacaciones se suspenderán las visitas intersemanales, puentes y festivos que se distribuirán de forma alterna, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares.

3) Se fija como pensión alimenticia para cada hijo a cargo del padre D. Mateo la cantidad de doscientos setenta y cinco euros mensuales (275 €), a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, actualizándose a partir del 1 de enero de cada año conforme al último Índice Nacional General de Precios al Consumo u organismo que le sustituya.

Igualmente se acuerda que ambos progenitores habrán de abonar al 50% los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como el material escolar y libros de texto de inicio del curso escolar, sin que quepa pretender hacer una lista exhaustiva de cuáles deben ser considerados extraordinarios, bastando decir que son aquellos imprevistos y no ordinarios.

5) Respecto a las cargas del matrimonio, ambos partes abonarán al 50% el préstamo hipotecario, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y el Seguro de la vivienda.

6) Se decreta la disolución de la sociedad de gananciales'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Mateo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Teodora y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso.

Por la representación procesal de don Mateo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 3 de febrero de 2017, y Auto de aclaración de 3 de mayo de 2017, que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con los hijos menores de edad, y entre otras medidas, fija una pensión alimenticias para cada hijo de 275 € en total 550 € para los dos hijos, que se deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que será actualizable al 1 de enero de cada año conforme al IPC, que publique el INE; igualmente se acuerda que ambos progenitores habrán de abonar el 50% de los gastos extraordinarios entendiendo como tales, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como el material escolar, libros de texto del inicio del curso, in que quepa pretender una lista exhaustiva de cuáles deben ser, bastando decir que son aquellos imprevistos y no ordinarios.

Se alegan como motivo del recurso: primero, error en la valoración de la prueba respecto al aumento de la pensión de alimentos, y vulneración del principio de criterio de proporcionalidad; segundo, vulneración de la doctrina del TS a la consideración de gasto extraordinario. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que establezca en concepto de pensión de alimentos con cargo al padre la cantidad de 200 € para cada hijo en total 400 € mensuales; así como determinar que los libros de texto y material escolar de inicio de curso no son gastos extraordinarios, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y a la impugnación solicitando la confirmación de la sentencia, y considera que debe confirmarse la resolución recurrida, en salvaguarda de los intereses de los menores.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, acordando no haber lugar al mismo, confirmando en todos sus términos la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El principal motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus dos hijos Camila y Jose Francisco de 18 y 10 años en la actualidad; en la demanda la madre reclamaba una pensión de alimentos de 800 € mensuales para los dos hijos, más el 50% de los gastos extraordinarios; el padre ofreció 400 € para los dos menores; en el Auto dictado en las Diligencias Urgentes Juicio Rápido, 61/2015, de 14 de junio de 2015, que dictó la Orden de Protección, se fija la cantidad de 400 € mensuales para los dos hijos, teniendo en cuenta los ingresos que la denunciante y el imputado manifiestan tener y el acuerdo alcanzado en este punto. Y la sentencia tras valorar la prueba obrante, fija la cantidad de 275 € para cada hijo menor, en total 550 € para los dos hijos.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE. Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC......'; se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de los hijos por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93, 145.1,CC), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008). Reconociéndose que en los supuestos de crisis familiar, siempre existe después de la ruptura un empeoramiento económico de sus miembros en relación con la situación anteriormente mantenida.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC.

En el recurso insiste en que se acuerde la cantidad solicitada de 400 €, manifestando, que fue el acuerdo alcanzado por las partes, como consta en el Auto de 14 de junio de 2015; que el padre vive con sus padres y abona 200€ mensuales para su manutención, como se reconoce en la sentencia, lo que supone no poder vivir independiente; y que la situación laboral del padre se ha modificado, porque al tiempo de la vista (en febrero del 17) se encuentra en desempleo, desde el 16-11-2016 a 27-1-2017, percibiendo la cantidad aproximada de 1.048 € por la mutua colaboradora FREMAP, mientras que al tiempo del acuerdo percibía unos ingresos mensuales de 1.300 € mensuales. Y termina mostrando su desacuerdo con la sentencia que considera la suma de 275 € por hijo como el mínimo vital para cubrir las necesidades de cada menor. La contraparte se opone a la reducción por considerarlo un mínimo vital Para resolver el primer motivo del recurso alegando error en la valoración de la prueba es preciso poner de manifiesto los hechos más relevantes que han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada.

1º El padre es peón especialista, en el año 2014 obtuvo unos ingresos de 11.929,89 €, más 1.450 €, por unta ajena, y 3.689 de Servicio Público de Empleo Estatal por prestación (desde 19-12-2013 a 10-4-2014); en 2014 obtuvo un rendimiento neto de 15.977,23 €, y en 2013 de 16.267 € (f. 130 y ss.); la consulta de su vida laboral aporta 21 años de trabajo, figurando de alta por días determinados. Las nóminas aportadas del mes de julio de 2015, da un neto de 1.560,84 € con prorrateo de extra de marzo y horas extras.

Manifiesta vivir con sus padres, y colaborar a su manutención con 200 € mensuales, no pudiendo vivir independiente.

Desde el 26 de septiembre de 2016 trabajaba como encofrador con un contrato de obra temporal, se aporta el mismo con unos ingresos sobre los 1.300 € en el mes de octubre (f. 189 y ss.) que concluyó el 16-11-2016. Desde el 19-11-2016 percibe subsidio por incapacidad temporal derivado de accidente no laboral son 29 días, y desde el 30-1-2017, figura como demandante de empleo (f 205) 2º La madre es Auxiliar Administrativo en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 , con una antigüedad del año 2009, tiene solicitada voluntariamente una reducción de jornada, percibe unos ingresos mensuales netos sobre los 1.200 € mensuales, (f. 156 y ss.).

3º Los menores y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, que es propiedad de ambos, abonándose una hipoteca de 218 € mensuales.

4º En el Auto de 14 de junio de 2015, que dictó la Orden de Protección, se fija la cantidad de 400 € mensuales para los dos hijos, constando con claridad en el Fundamento de Derecho Tercero, ' teniendo en cuenta los ingresos que la denunciante y el imputado manifiestan tener, así como el acuerdo alcanzado también en este punto, en concepto de alimentos para cada hijo común...'.

Partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderados los mismos, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los progenitores de obtener ingresos, no solo los que obtienen en la actualidad, y las necesidades de los menores, sin perjuicio de que toda la familia tenga que ponderar sus ingresos y gastos por la nueva situación económica familiar; y procurando respetar el principio de proporcionalidad, se considera por esta Sala que se debe de mantener la pensión alimenticia de los menores, con cargo al padre, teniendo en cuenta la vida laboral del padre, y que en la misma se alternan periodos frecuentes de desempleo, percibiendo por ello la prestación o subsidio con otros en que percibe ingresos, que se consideran suficientes para abonar a los menores la cantidad fijada en sentencia, sin perjuicio del acuerdo de las partes de 2014, respondiendo a una situación puntual, y valorando también los ingresos de la madre, aun estando con una reducción de jornada voluntaria de 1.200 € netos mensuales, y los gastos de los hijos, sin perjuicio de considerar que esta cantidad es más elevada que la que se viene considerando en la jurisprudencia de mínimo vital.

Por todo ello el motivo del recurso debe desestimarse en parte.



TERCERO. Los gastos extraordinarios.

Se viene considerando gastos ordinarios aquellos periódicos y previsibles, que se producen con asiduidad mensual o durante el curso escolar, con reputación de un gasto menor, y los que se realizan por un periodo corto, como las excursiones de un día o de un breve espacio de tiempo, incluidos en las actividades propias del Centro escolar, todos ellos se incluyen en los gastos de la pensión de alimentos mensual. Y como gastos extraordinarios los que son necesarios o urgentes, los que son indeterminados, inespecíficos, no tienen una periodicidad prefijada, o son imprevisibles, por tanto no son asumibles en la pensión de alimentos, por su duración o su cuantía, y su cuantía por su propia naturaleza necesita predeterminación y objetivación en cada momento y en cada caso concreto. Todo ello sin perjuicio, de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, en un proceso de mutuo acuerdo, que puedan querer incluir otros gastos como extraordinarios o decidir el abono de determinados gastos al 50% a favor de sus hijos.

Además el art. 776.4 de la LEC prevé que cuando deban de ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de la ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Ello supone una mayor garantía para las partes, porque en caso de controversia supone una declaración previa del carácter de un gasto.

Se discute por la parte recurrente que la sentencia ha recogido como extraordinarios los gastos de material escolar y libros del inicio del curso. Es necesario afirmar que con carácter general estos gastos tienen el carácter de ordinarios, no de extraordinarios, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, y ello porque no son gastos imprevisibles, se conoce que se van a producir, todos los años, ni periódicos, son anuales. Examinada la sentencia no se justifica ni motiva que en el presente supuesto, por las circunstancias que concurren se considere proporcionado ni necesario esta excepción, sin perjuicio de que en el Auto de Aclaración se manifieste que son gastos previsibles, de cierta importancia y de cuantía desigual, que no es posible fijar de antemano; por lo que debe de estimarse el motivo del recurso.



CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso no procede imponer las costas en el presente recurso interpuesto, por don Mateo , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Mateo , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2017, y Auto de Aclaración de 3 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , contra doña Teodora , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 19/15, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos, y debemos acordar y acordamos el siguiente pronunciamiento: los gastos de los libros de texto y material escolar de inicio de curso son gastos ordinarios, manteniéndose los restantes pronunciamientos.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Mateo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1328 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe