Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1269/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001269/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 179/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000208/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Argimiro representado
por el/la Procurador/a JOSE JOAQUIN ALARIO MONT y defendido por el/la Letrado/a ELENA CASTELLO
BURGUETE y de otra como demandada, Dª. Estibaliz , representado por el/la Procuradora ANA MARIA
PERIS GARCIA y defendido por el/la Letrado/a JUAN MIGUEL RAMON DOMENECH. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 15/06/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. José Joaquín Alario Mont, en nombre y representación de D. Argimiro , contra Dña. Estibaliz , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por ellos el día 3 de julio de 2015, con todos los efectos legales inherentes y DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menoresde edad a la madre, siendo la patria potestad compartida y su ejercicio conjunto.

2- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor paterno, consistente en: a) fines de semana alternos de viernes a domingo, conforme los horarios y criterios de desplazamiento y recogidas y entregas especificadas en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución.

b) los puentes escolares correspondientes a festividades nacionales, según calendario escolar, con interrupción de la alternancia de fines de semana, siendo el progenitor paterno el que efectúe el desplazamiento para recoger y entregar a los menores, rigiendo los horarios anteriormente indicados ( la tarde anterior al día festivo a las 18.30 horas y el día de devolución a las 20.30 horas).

Respecto los festivos locales, se unirán al fin de semana correspondiente, de manera que estarán con el progenitor paterno es caso de que le corresponda al mismo dicho fin de semana.

c) mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, según calendario escolar.

Las vacaciones de Navidad se distribuirán desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre, primer periodo, y desde el 30 de diciembre hasta el 6 de enero, segundo periodo, salvo que el día 7 de enero sea festivo o domingo en cuyo caso se ampliará hasta ese día el segundo periodo.

En defecto de acuerdo, los años pares la primera mitad del periodo vacacional le corresponderá al madre y la segunda mitad le corresponderá al padre, de manera que el padre acudirá al domicilio materno a recoger a los menores el día 30 de diciembre a las 19.00 horas y la madre acudirá a recogerlas al domicilio paterno el día 6 de enero ( o 7 de enero si es festivo) a las 17.00 horas. En los años impares, la primera mitad le corresponderá al padre y la segunda mitad le corresponderá a la madre, de manera que el padre acudirá a recoger a sus hijos al domicilio materno el día 23 de diciembre a las 19.00 horas y la madre será quién acuda al domicilio paterno para recogerlas el día 30 de diciembre a las 17.00 horas, distribuyéndose de ese modo los gastos y costes de desplazamiento.

Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán por mitad según calendario escolar, y, del mismo modo, en los años pares la primera mitad del periodo vacacional le corresponderá al madre y la segunda mitad le corresponderá al padre,debiendo seguirse los mismos horarios y criterios para la recogida y entrega.

d) mitad de las vacaciones escolares de verano.

La distribución se efectuará por quincenas alternas, del 30 de junio a las 18.00 horas al 15 de julio a las 18.00 horas, del 15 de julio a las 18.00 horas al 31 de julio a las 18.00 horas, del 31 de julio a las 18.00 horas al 15 de agosto a las 18.00 horas y del 15 de agosto al 31 de agosto a las 18.00 horas.

Los años pares le corresponderán a la madre la 1ª y 3ª quincena y al padre la 2ª y 4ª quincena. Los días de vacaciones del mes de junio le corresponderán a la madre y los días de vacaciones del mes de septiembre le corresponderán al padre. El padre recogerá a los menores en el domicilio materno el día 15 de julio y 15 de agosto y la madre acudirá a recoger a los menores el día 31 de julio y el día en que finalice las vacaciones en septiembre.

Los años impares le corresponderá al padre la 1ª y 3ª quincena y a la madre la 2ª y 4ª quincena. Los días de vacaciones del mes de junio le corresponderán al padre y los días vacaciones del mes de septiembre le corresponderán a la madre. El padre recogerá a las menores en el domicilio materno el día en que se inicie el periodo vacacional en el mes de junio y el día 31 de julio, y la madre los recogerá en el domicilio materno los días 15 de julio y 15 de agosto.

e) días del padre y de la madre.

Si el día del padre no coincide con fin de semana en que le corresponda al padre estar con sus hijos, el padre podrá desplazarse a la localidad en que residen sus hijos y estar en su compañía entre las 12.00 y las 16.30 horas; respecto el día de la madre, siendo que coincide con el primer domingo del mes de mayo, en el supuesto de que coincida con fin de semana en que el padre esté con sus hijos, la devolución de los menores se efectuará a las 13.30 horas con la finalidad de que puedan comer con su madre ese día.

f) se mantiene el régimen de comunicación acordado, a través del sistema skype o por teléfono, entre las 20 y las 21 horas de la tarde.

3- Fijación de una pensión de alimentos a favor de loshijosmenoresde edad y a cargo del progenitor paterno, de 325 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC y que deberán ser abonadas a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la misma.

Además el progenitor paterno contribuirá al pago del 50% de la totalidad de los gastos escolares de los menores ( incluyendo escolaridad, libros de texto, uniformes escolares, seguro escolar, Ampa, material escolar), pero no el coste del comedor escolar, debiendo ser sufragado por la madre en caso de que continúen acudiendo al comedor escolar.

Los gastos extraordinarios necesarios, como son gastos médicos y farmacéuticos no incluidos en la Seguridad Social y otros que pudieran revestir dicho carácter, serán satisfechos por mitad por los progenitores, y el resto de gastos extraordinarios no necesarios serán abonados por mitad en caso de consenso o autorización judicial.

4- Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio familiar al padre.

5- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo marca Volkswagen Touareg a D. Argimiro .

6- No procede la fijación de pensión compensatoria.

7- Los menores continuarán escolarizados en el Colegio DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002 , salvo modificación de las circunstancias concurrentes, debiendo ambos progenitores abstenerse de realizar cambio de centro escolar, salvo consentimiento mutuo o autorización judicial previa.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de Marzo de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones de las dos partes interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 el día 15 de junio de 2.018, que acordó el divorcio de los litigantes, asignó a la demandada la guarda de los dos hijos, de 12 y 10 años de edad, fijó un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales, estableció a cargo del actor la obligación de pagar la suma de 325 euros al mes para cada uno de los dos hijos en concepto de alimentos, así como la mitad de los gastos del colegio, excluyendo el comedor escolar, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Pide la demandada en su recurso que se fije una pensión de alimentos de 400 euros al mes para cada uno de los dos hijos, y que pague los gastos del colegio incluyendo el comedor, se le asigne el uso del vehículo Tuareg, se fije a su favor una pensión compensatoria de 600 euros al mes, que los 'puentes' se disfruten por los progenitores de manera alterna, y que en el caso de que no se le asigne el uso del vehículo, se le exonere de desplazarse desde DIRECCION002 (Toledo), hasta Valencia para el cumplimiento del régimen de comunicación paterno-filial. Por su parte, el actor pide que se le asigne la custodia de los hijos, o subsidiariamente, se reduzca el importe de las pensiones de alimentos a 250 euros al mes para cada uno de ellos, así como la mitad de los gastos de colegio en los términos fijados por la sentencia.



SEGUNDO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil , se tiene en cuenta que los informes periciales incorporados a las actuaciones, redactados por la perito psicóloga designada por el Juzgado, recomiendan la continuación de la custodia materna, pues conviven con la madre en DIRECCION002 (Toledo), y la progenitora cumple los criterios psicológicos para la atención, cuidado y educación de los menores, y éstos se encuentran escolarizados en su localidad de residencia y no sería conveniente un cambio de custodia en este momento, y por otro lado no es procedente la custodia compartida, no sólo por la distancia de los domicilios de los progenitores, sino por la alta conflictividad entre ellos. No se han practicado pruebas que desvirtúen las razonadas conclusiones de la señora perito, contenidas en los tres informes que ha emitido, lo que lleva al tribunal a confirmar el pronunciamiento de la sentencia.

Por lo que respecta al régimen de comunicación paterno-filial, conforme al artículo 94 del Código Civil , la demandada pide que, si no se le asigna el uso del vehículo, propiedad del actor, se le exonere de desplazarse a Valencia para cumplir el régimen de comunicación. No procede legalmente asignar a la demandada el uso de un vehículo que es propiedad del actor, como se desprende del folio 139 de las actuaciones. El Tribunal Supremo, sobre esta cuestión, por ejemplo en la sentencia de sentencia de 26 de mayo de 2.014 dijo, 'Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables. En el caso que se somete a la decisión del tribunal, la demandada no dispone de vehículo con el que hacer los desplazamientos desde DIRECCION002 (Toledo), a Valencia, y tampoco se ha acreditado que haya unas posibilidades de desplazamiento en un medio público de trasporte que no entrañen en lo posible excesivas incomodidades para los hijos. Por ello, la sala se inclina por entender que estas circunstancias justifican, al amparo de la jurisprudencia citada, que sea el demandante quien se desplace para el disfrute del régimen de comunicación a la localidad donde residen los hijos, y que deba restituirlos a su domicilio al final de los periodos.

En relación con los 'puentes', pide la demandada que los progenitores los disfruten por mitad. La sala, considera que estos periodos que se añaden a un fin de semana, deben ser disfrutados por el progenitor al que corresponde estar con los hijos en el fin de semana más próximo al 'puente', lo que impide la fragmentación del espacio de tiempo que forma el 'puente', algo que es especialmente importante en un caso como el presente en el que los progenitores viven en distintas ciudades de diferentes comunidades autónomas. Esta decisión puede ser adoptada teniendo en cuenta que se trata de una medida que el tribunal puede acordar de oficio.



TERCERO.- Para determinar la suma que debe pagar el actor en concepto de alimentos para sus hijos, de acuerdo con los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil , se tiene en cuenta que en la declaración del impuesto sobre la renta del ejercicio de 2.018, el demandante consignó un rendimiento neto del trabajo de 66.364,12 euros (folio 129). Es propietario no sólo de la que fue vivienda familiar, sita en DIRECCION003 , sino también de un apartamento situado en DIRECCION004 . Por su parte la demandada, que en la declaración del impuesto sobre la renta del ejercicio de 2.016 consignó un rendimiento neto de 12.769,59 euros (folio 411), trabajó como vendedora en Toledo, al amparo de un contrato eventual hasta septiembre de 2.017 (folio 204).

Los hijos asisten al colegio concertado ' DIRECCION001 ', en DIRECCION002 (Toledo). A la vista de estos elementos de juicio, a lo que cabe añadir el que va a ser el actor quien se desplace para el cumplimiento del régimen de comunicación, no puede fijarse una contribución superior alimenticia a cargo del demandante, ni tampoco inferior, dada su capacidad económica.



CUARTO.- Establece el artículo 97 del Código Civil que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia, cuyo importe, a falta de acuerdo de los cónyuges, se determinará teniendo en cuenta las circunstancias que el mismo precepto enumera. Por su parte, el artículo 101 del Código Civil establece que el derecho a la pensión se extingue por convivir el acreedor maritalmente con otra persona. Consta, no sólo por las manifestaciones del actor, sino también, del informe pericial psicológico (folio 222), que la demandada convive con su pareja, lo que impide legalmente el reconocimiento del derecho. Procede desestimar este motivo del recurso.



QUINTO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 el día 15 de junio de 2.018, y desestimar el formalizado por el actor.

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que corresponde al actor desplazarse al lugar de residencia de los menores para el cumplimiento del régimen de comunicación, y que en los 'puentes', estará con los hijos el progenitor al que le corresponda la compañía de los menores en el fin de semana más próximo.

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.