Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 961/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000179/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
En Zaragoza, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 0001017/2016 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 10 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 961/2018
, en los que aparece como parte apelante-demandada , Justiniano , representada por el Procurador de los
tribunales, CARLOS ALFARO NAVAS; y asistido por el Letrado FELIPE PIRÓN HURTADO; y como parte
apelada-demandante , Leopoldo representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ALEJANDRA PEREZ
CORREAS y asistido por la Letrada Dª MARÍA PILAR BERNAL CAMEO; siendo el Magistrado-Ponente el
Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 26 de junio de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: Que estimando la demanda formulada por D. Leopoldo contra D. Justiniano , en ejercicio de la acción de retracto legal, debo declarar y declaro haber lugar al retracto pretendido por el demandante de la finca rústica, Polígono NUM000 , parcela NUM001 , del Paraje de DIRECCION000 , del término municipal de Villanueva de Huerva, y en consecuencia, debo condenar y condeno al mencionado demandado a estar y pasar por dicha declaración, y a otorgar la escritura de venta de la referida finca a favor del demandante Sr. Leopoldo , con el apercibimiento de que si no lo verifica, será otorgada la escritura de oficio. Asimismo, con desestimación de la reclamación efectuada por D. Justiniano acumulada a los presentes autos, debo declarar y declaro no haber lugar al derecho de retracto de D. Justiniano sobre la finca rústica, del Polígono NUM000 , parcela número NUM002 , sita en el Paraje de DIRECCION000 , en Villanueva de Huerva, absolviendo a D. Leopoldo del otorgamiento de escritura pública con los efectos solicitados. Se imponen las costas procesales a D. Justiniano .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso y se solicitó el recibimiento a prueba, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado y tras practicar prueba con el resultado que obra al rollo, se señaló día para deliberación, votación y fallo el 18 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Los procedimientos acumulados, juicios ordinarios 1017/2016 y 1/2017, recogen las pretensiones de ambos litigantes, D. Leopoldo y D. Justiniano , de hacerse mediante la institución del retracto de colindantes con la parcela adquirida por el otro. Por tanto, ambos son demandantes y demandados.

Los datos que configuran la base de las pretensiones de las partes son los que a continuación se señalan.

D. Leopoldo era propietario de la parcela NUM003 del polígono NUM000 de la localidad de Villanueva de Huerva (Zaragoza) por donación de fecha 29-12-2015.

También, propietario de la parcela NUM002 por compra el 21-12-2016.

D. Justiniano es propietario de la parcela NUM001 del mismo polígono NUM000 , por compra el 6-10-2016 , inscrita en el Registro de la Propiedad el 16-11-2016 .

El Sr. Leopoldo pretende retraer para sí la parcela NUM001 del Sr. Justiniano y éste la parcela NUM002 de aquél. No se discute la colindancia entre ellas (incluso entre la NUM003 y la NUM001 ).



SEGUNDO.- Principios Jurídicos.- El retracto de colindantes ( art. 1523 C.c .) es el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador. Si bien, la S.T.S. 107/2010, 26-2 matiza: ' no tanto es una subrogación, como se define habitualmente, sino una venta forzosa por el comprador al retrayente. Este retracto es una limitación impuesta a la propiedad rústica que, aunque redunda en provecho de un particular, está motivada por interés general, como han reiterado las Ss. T.S. 12-2-2000 , 20-7-2004 y 2-2-2007 '.

Y añade la S.T.S. 577/18, 17-10 , ' Se trata en cualquier caso, y concretamente en el retracto de colindantes o asurcanos, de limitaciones impuestas a la propiedad rústica a modo de cargas de derecho público , pues, aunque pueden redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general.

En cuanto que supone una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y esa excepción al principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva pues en definitiva supone que quien ha adquirido una finca, por compraventa o dación en pago, pierde la propiedad en virtud de una disposición legal que le impone su transmisión a un tercero, quedando sin efecto su adquisición por causas ajenas a la misma'.

Es un elemento que pretende remediar la excesiva división de la propiedad territorial rústica (minifundismo), que se contempla como un obstáculo al desarrollo de la riqueza ( S.T.S. 18-4-1997 ).



TERCERO.- Por eso, precisamente, que se establezca un breve plazo de caducidad de 9 días naturales para su ejercicio ( art.1524 C.c .), transcurridos los cuales ya no puede tener lugar el retracto.

De ahí la importancia en la determinación del dies a quo del cómputo de dicho plazo. Y, en este sentido, la jurisprudencia también es reiterativa en la interpretación del art. 1524 C.c .

a) La brevedad del plazo resulta necesaria por razones de seguridad jurídica y no dejar en suspenso la eficacia de las transmisiones durante un tiempo demasiado amplio.

b)El ejercicio del derecho de retracto exige el conocimiento completo del acto de transmisión de la finca, preciso, claro y completo, sin ser suficiente la mera noticia de la misma.

c)Sin embargo, la inscripción registral implica una presunción iuris et de iure de conocimiento por el retrayente de la transmisión, pero si acredita que antes tuvo conocimiento cabal de la misma, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento, pero no así cuando se invoque que el conocimiento fue posterior a la inscripción.

En este sentido, Ss. T.S. 18-6-2013 , 107/2010 , 26-2, 577/18 , 17-10 y Ss. A.P. Madrid, secc 10 , 388/17, 25-9 , Zaragoza, secc. 5ª, 388/15, 7-10 , Jaén, secc 1ª, 286/14, 30-6 . Criterio ratificado para el retracto de colindantes del Código Civil, por la reciente S.T.S. 577/18, 17-10 .



CUARTO.- Otros requisitos.- Precisa el art. 1523 C.c ., que han de ser fincas rústicas y de superficie inferior a una hectárea . Ambas lo cumplen.

No se exige que el retrayente sea agricultor en sentido profesional estricto, sino que sean fincas destinadas a explotación agrícola, pues el requisito no se refiere a la cualidad personal del retrayente, sino a la condición de la finca retraída ( S.A.P. Jaén secc 3ª, 69/2001, 23-11 ).

Y un último requisito de derivación jurisprudencial. No procede el retracto contra quien adquiere las fincas objeto del retracto si éste es, a su vez, propietario de otros colindantes . Pues no tendría sentido deshacer la venta por el retracto para obtener el mismo efecto, la unión de fincas que ya están unidas a otras ( Ss.T.S. 1-12-1902 , 18-11-1960 y 13-2-1987 ).



QUINTO.- CADUCIDAD.- No se plantea respecto a la acción de retracto de D. Justiniano . La venta de la parcela NUM002 a favor de D. Leopoldo tuvo lugar el 21-12-2016 y la demanda de retracto se interpuso el 30-12-2016. Por lo tanto, incluso computando como fecha de conocimiento el mismo día 21, la interposición de la demanda (f.

557 de los autos) fue en plazo ( art. 5 Cc .).

Más aún si admitimos lo que la propia demanda recoge y que no ha sido desvirtuado por el Sr. Leopoldo . Es decir, que el Sr. Justiniano conoció la venta al día siguiente de la compra (22-12-2016, f. 514 vto de los autos).



SEXTO.- Sí resulta más controvertido el comportamiento del otro retrayente, D. Leopoldo . La compra de la parcela NUM001 tuvo lugar el 6-10-2016 y su inscripción registral el 16-11-2016 . La demanda del Sr.

Leopoldo el 27-4-2017. Por tanto, totalmente extemporánea.

Aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en esta resolución, la acción había caducado. Presunción 'iuris et de iure' de conocimiento de la transmisión. Por tanto, sin posibilidad de prueba en contra.

En todo caso, el propio Sr. Leopoldo reconoció honestamente en su interrogatorio que el 29-11-2016 había conocido la venta a favor del Sr. Justiniano . Así lo reafirman los Whatsapps de dicha fecha, no negados ni impugnados (f. 433 de los autos).

Por tanto, no sólo por el hecho de la inscripción, sino por el conocimiento personal y directo, a partir del 29-11-2016 el Sr. Leopoldo debía de haber realizado las gestiones exigidas a todo retrayente. Perentorias, sí. Pero, fundadas en las razones de seguridad jurídica ya señaladas.

Así, constando en ese momento inscrita la compraventa en el Registro de la Propiedad (f. 252), la demanda debió de haber sido presentada el 8-12-2016. Sin embargo, el día anterior a caducar el plazo para accionar (7-12-2016), se limitó a remitir carta certificada solicitando del Registro de la Propiedad la comunicación de los datos de la compraventa hecha por el Sr. Justiniano . (f.58 de los autos). La certificación se emitió el 14-12-2016 y fue recibida por la letrada el 20-12-2016, habiéndose tachado el precio por la Sra.

Registradora.

El 12-12-2016, se presentó petición de Diligencias Preliminares instando al comprador la exhibición del documento de compra.

SEPTIMO.- La norma es clara y su interpretación jurisprudencial constante y reiterada. Nueve días naturales para accionar, a partir de la inscripción registral. Acción caducada.

En todo caso, tampoco se presentó demanda en los 9 días posteriores al conocimiento real y efectivo. Ni se accedió al Registro a solicitar los datos necesarios para retraer, acreditando el interés legítimo en conocer todos los datos precisos para ejercitar dicha acción.

La emisión de una carta certificada al Registro de la propiedad el 7-12-2016 no interrumpe el plazo de caducidad. Tampoco unas Diligencias Preliminares del 12-12-2016, que ya estarían fuera del plazo letal de los 9 días a contar desde el 29-11-2016.

La jurisprudencia también se ha mostrado firme en cuanto a la imposibilidad de interrumpir un plazo de caducidad. Así lo reconoce y explica la S.T.S. 534/2006, 29-5 que, referida a un acto de conciliación , rechaza que constituya interrupción del plazo de caducidad.

Dice así: ' De ahí que incluso el intento de conciliación no pueda suplir al ejercicio de la acción propiamente dicho como queda acreditado por el hecho de que, incluso en momento en que la conciliación previa resultaba preceptiva, el artículo 1.621 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 determinaba que, presentada la demanda, el juez se reservara proveer sobre el curso de la misma hasta la presentación de la certificación del acto de conciliación celebrado, en consonancia con el artículo 1.618-1º que ya exigía la interposición de la demanda de retracto dentro del breve plazo de nueve días'.

Tampoco las diligencias preliminares ( AAP. Málaga, secc. 5ª, 587/17,12-12 ).

En alguna ocasión el T.S. ha dicho, en circunstancias excepcionales, que es la certificación registral, entregada 7 años de la inscripción, la que determina el dies a quo. Pero, se trataba de un supuesto de mala fe (intento de ocultar la venta al arrendatario). Y la S.T.S. 16-12-1993 , que no recogía sino un 'obiter dicta'.

OCTAVO.- procede, pues, declarar caducada la acción del D. Leopoldo .

NOVENO.- Acequia entre las parcelas NUM003 y NUM002 del demandado D. Leopoldo .- Como ya adelantamos, la existencia de una acequia entre las fincas del Sr. Leopoldo permitiría retraer la parcela NUM002 al Sr. Justiniano , pues dicha acequia rompería la colindancia entre fincas del propio Sr. Leopoldo . Colindancia que enervaría el derecho del tercero (Sr. Justiniano ) a hacerse con una finca colindante, cuando el retraído era, a su vez, propietario de otra finca que lindaba con la objeto del retracto.

De tal manera que ya se habría producido la colindancia que persigue este retracto. Haciendo innecesario el mismo, por la propia razón de ser de dicha institución.

DECIMO.- Esto se transforma en una cuestión de valoración de la prueba.

Los testigos del Sr. Justiniano afirmaron y confirmaron, incluso dando detalles, que entre las parcelas NUM003 y NUM002 había o había habido una 'acequia menor' o 'ramal' que de la acequia madre o principal llegaba a regar la parcela NUM001 . Así, los Sres. Landelino (que fuera presidente de la Comunidad de Regantes de DIRECCION001 ) y Pedro (también fue presidente de dicha Comunidad).

Por el contrario, el Sr. Raúl (que fuera empleado del abuelo del Sr. Leopoldo en los años 1963 a 1967), el Sr. Rubén (cuñado del Sr. Leopoldo ) y Sergio (que trabaja las parcelas NUM003 y NUM002 ) niegan la existencia de tal acequia.

No obstante, estos dos últimos testigos, aun manteniendo su postura, sí reconocen la existencia de una tajadera que coincidiría con el principio de la acequia litigiosa.

El demandado, Sr. Leopoldo , aunque reitera la inexistencia del citado ramal, habla de la tajadera en cuestión en el sentido de que 'no ha funcionado nunca'. Está anulada hace muchísimos años.

A partir de ahí, unos dicen que se utilizaba y otros que nunca, o, en su caso, inutilizada desde hace mucho tiempo.

UNDECIMO.- la documental gráfica sí que muestra (fotografías y videos) la existencia de una tajadera que coincide con el trazado (actual o antiguo) de la acequia discutida. Lo que, en principio, permite deducir que allí sí existía una acequia menor o ramal. Sería un sinsentido, ajeno -por ende- a la sana crítica, que se pusiera una tajadera simplemente por adorno.

Por tanto, la conclusión, ex Arts. 316 y 376 LEC, en relación con el 326 LEC , es que la citada acequia sí existió.

DECIMO

SEGUNDO.- Corroboran este aserto tanto la documentación de la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE), como las periciales.

Respecto a la primera, si bien es cierto que el Acuerdo de 5-10-2017, desestimando el recurso de alzada del Sr. Leopoldo , no entra a valorar la propiedad de dicha pequeña acequia, por considerarla de naturaleza particular y no de dominio público, remitiendo a las partes a la jurisdicción Civil, a tal fin; sí, sin embargo, reitera que de la documentación aportada se desprende su existencia.

DECIMO

TERCERO.- La pericial de D. Jose Ignacio es escasamente expresiva en su versión escrita.

En sus aclaraciones reiteró que no veía la acequia ni en planos catastrales, ni en las ortofotos. Que la parcela NUM001 no se regaría por ahí, sino más arriba (entre las parcelas NUM004 y NUM005 ). Que no vio la acequia en su visita al lugar, sino unas piedras levantadas.

Pero sí reconoció que sí había una boquera de riego y que posiblemente sería un brazal, pero no acequia y que desde que se entubó la acequia principal se anuló, dejaría de dar riego.

El perito D. Luis Alberto resulta más expresivo, con la comparación cartográfica de fichas catastrales de 1949 y 1971 y la exposición de que la parcela NUM001 era antes la NUM006 ) y NUM007 ) que luego se unieron, por lo que -dice- regaban por distinto cauce. Lo que coincide con la existencia de la tajadera que preside el que fue o fuera el cauce ahora en litigio.

DECIMO

CUARTO.- Por tanto, también a tenor de la sana crítica que propugna el art. 348 LEC , procede concluir que existía una acequia de riego o brazal que comunicaba la acequia madre con la parcela NUM001 , a través de la divisoria de la NUM003 y NUM002 .

DECIMO

QUINTO.- Ahora bien, las mutuas denuncias entre ambos litigantes, el desenronamiento para dar luz al cauce y su taponamiento, la existencia de candados en la tajadera y las propias manifestaciones del Sr. Leopoldo , tanto en el acto del juicio como en los Whatsapps de 29-11-2016, llevan también a la conclusión de que la citada acequia, ramal o brazal estaba tapada desde hacía tiempo.

Son sintomáticas las manifestaciones de ambos en dicha comunicación telefónica. El Sr. Leopoldo que se expresó con honestidad, justo es reconocerlo, lleva a interpretar sus manifestaciones en el sentido descrito.

Es decir, siendo propietario de la parcela NUM003 desde 2015, desconocía la existencia del ramal o hijuela.

DECIMO

SEXTO.- Por tanto, cuando adquiere la parcela NUM002 , ese accidente no existía al descubierto; sí signos de una pretérita existencia. Carece este tribunal de más datos fidedignos al respecto.

Se desconoce cómo se constituyó jurídicamente dicha acequia. Si por acuerdo de los interesados o como servidumbre obligatoria. Tampoco está acreditada la razón de su inutilización (cadena en la tajadera y cobertura de su luz o cauce).

Hay un signo aparente de una realidad claramente compatible con la existencia de un ramal de riego.

Tampoco el Sr. Justiniano ha probado que la constitución de aquél pueda traducirse en el concepto jurídico de propiedad, por lo que habrá que optar por el menos perjudicial para la otra parte (pues la carga de la prueba de que la acequia pertenecía al titular de la parcela NUM001 a su comprador -Sr. Justiniano - le correspondía, ex Art. 217 LEC ). Es decir, servidumbre.

DECIMO SEPTIMO.- A partir de aquí, la extinción de la misma le correspondía probarla al perjudicado por su existencia, Sr. Leopoldo ( art. 217 LEC , de nuevo). Bien por acuerdo, renuncia, redención, confusión o no uso durante 20 años ( arts. 546 C.c . y 571 CDFA).

Y en tal sentido, tampoco consta prueba alguna.

DECIMO OCTAVO.- Consecuentemente, las parcelas NUM003 y NUM002 no son colindantes en sentido estricto. Hay una servidumbre de riego o acueducto entre ellas. Por lo que no se produce el óbice para que un tercero colindante ejercite su retracto sobre la parcela NUM002 ; lo que estaría vedado si ésta y la NUM003 (ambas del mismo propietario) sí fueran colindantes por no mediar entre ellas acequia o -como dice el art. 1523 del C.c .- servidumbre aparente en provecho de otras fincas (aunque se esté refiriendo aquí a la realidad física entre las fincas del retrayente y del comprador).

DECIMO NOVENO.- Procede, pues, estimar la demanda de retracto del Sr. Justiniano . Y desestimar la del Sr. Leopoldo . Ahora bien, en materia de costas , no cabe duda de que en ambos supuestos se dan circunstancias excepcionales, referenciadas a lo largo de esta resolución para no imponer costas en ninguna instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Justiniano , debemos revocar la sentencia apelada. Desestimando la demanda interpuesta por D. Leopoldo y estimando la interpuesta por D. Justiniano . Declaramos el derecho de éste a retraer la parcela NUM002 del polígono NUM000 del DIRECCION000 de la localidad de Villanueva de Huerva. Condenando al demandado D.

Leopoldo a que otorgue escritura pública de compraventa a favor de aquél.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna instancia.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.