Sentencia CIVIL Nº 179/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 505/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 505/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2018-0021066

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000505/2019-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001578/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE

Apelante/s:BANCO DE SABADELL S.A.

Procurador/es: JORGE LUIS MANZANARO SALINES

Letrado/s: MANUEL POMARES ALFOSEA

Apelado/s: Luis Carlos y Tarsila

Procurador/es : PILAR FOLLANA MURCIA y PILAR FOLLANA MURCIA

Letrado/s: MARTA SERRA MENDEZ y MARTA SERRA MENDEZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a diez de junio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000179/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO DE SABADELL S.A., representada por el Procurador Sr. MANZANARO SALINES, JORGE LUIS y asistida por el Ldo. Sr. POMARES ALFOSEA, MANUEL, frente a la parte apelada D. Luis Carlos y Tarsila, representada ambos por la Procuradora Sra. FOLLANA MURCIA, PILAR y asistidas por la Lda. Sra. SERRA MENDEZ, MARTA , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 001578/2018 se dictó en fecha 7-06- 2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMARla demanda interpuesta por D/ña. Tarsila Y DON Luis Carlos BANCO SABADELLy;

DECLARARque Banco Sabadell incumplió el deber de vigilancia que le impone el artículo 1.2 de la Ley 57/68, respecto a las cantidades abonadas por la parte actora a la promotora Promociones Galami SL, y en relación con el contrato aportado como documento nº 3.

CONDENARa BANCO SABADELL al pago de32.018,04 euros más los intereses legales del dinero del artículo 1108 CC, calculados sobre las entregas a cuenta de la vivienda, y que se devengue desde la fecha de la presente demanda y hasta la fecha de la sentencia; mas los intereses del artículo 576 LEC calculados sobre las entregas a cuenta de la vivienda, y que se devenguen desde la fecha de la sentencia y hasta el completo pago de la condena.

Se imponen las costasa la parte demandada. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO DE SABADELL S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000505/2019 señalándose para votación y fallo el día 9-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Atendiendo a las peticiones de la parte actora, la sentencia definitiva declara la responsabilidad de la entidad demandada por no haber cumplido las obligaciones de diligencia que le atribuye la ley 57/1968 en su artículo 1.2; y, en su virtud, la condena a restituir las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra de una vivienda con sus intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandada alegando en su recurso los siguientes motivos: (i) indebida aplicación de la ley 57/1968 por falta de acreditación del destino de la vivienda por la parte actora y carga de la prueba al respecto; (ii) error en la valoración de la prueba: circunstancias que desacreditan un uso residencial propio de la vivienda; (iii) inexistencia de incumplimiento del promotor de su obligación de entrega de la vivienda; (iv) inexistencia del deber de vigilancia por parte de la demandada respecto de los pagos conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y falta de acreditación del ingreso de parte de las cantidades en una cuenta corriente de la misma, y (v) fecha inicial del cómputo de los intereses.

SEGUNDO.-Los motivos de apelación primero y segundo admiten un análisis conjunto porque pretenden la desestimación de la demanda basada en que la adquisición realizada por los demandantes no tiene la protección de la ley 57/1968. Sostiene la apelante que la vivienda no tenía como finalidad la de ser utilizada como residencia, y por ello la aplicación jurídica realizada en la sentencia sería incorrecta.

El Tribunal Supremo ha establecido que la interpretación de las normas contenidas en la Ley 57/1968 debe tener como base su finalidad protectora de los compradores de viviendas en construcción con un fin residencial. Con ello se excluye de su protección a los profesionales del sector inmobiliario y también a los que invierten con la finalidad de revenderlas durante el proceso de edificación. En la sentencia de 1 de junio de 2016 (recurso 246/2014) se puntualiza que la referencia contenida en la Disposición Adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación a 'toda clase de viviendas' se refiere a las distintas formas de promoción e incluye a las de régimen de protección oficial, pero no debe interpretarse en el sentido de que se aplique la protección de la ley citada en primer lugar a los profesionales que compren viviendas para revender, a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores.

Así pues, la cuestión fundamental que se discute no es si la protección otorgada por la Ley 57/1968 respecto a las cantidades anticipadas para la compra de viviendas en construcción es o no incondicionada atendiendo a las circunstancias, sino, partiendo de que se excluyen determinados casos, si en el pleito al que se refiere este recurso de apelación se ha acreditado la concurrencia de alguno de ellos, en especial, el que se refiere a las compras de viviendas con finalidad inversora o especulativa.

Se denuncia en el recurso error en la aplicación de la ley respecto a la carga de la prueba. Ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo (por ejemplo, auto de 11 de diciembre de 2019, recurso 4.398/2017) limita el ámbito de dicha alegación a los supuestos en los que, teniéndose por no probado determinado hecho relevante para la resolución de la controversia por el tribunal, se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con el artículo 217 LEC. Así pues, no procede la cita de este precepto cuando de lo que se trata es de discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada o valorar nuevamente todo el material probatorio. En cualquier caso, como señala, por ejemplo, la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 11 de julio de 2018, recurso 738/2017, la parte demandada es la que debe acreditar la finalidad especulativa del negocio.

Dicho lo anterior, la prueba practicada a instancias de la parte demandada no corrobora sus alegaciones; por el contrario, denota que los demandantes disponían de un patrimonio inmobiliario en su localidad de origen adquirido fundamentalmente por herencia y del que puede decirse, a la vista de la estabilidad de su titularidad, que su fin primordial nunca fue obtención de beneficios económicos directos. En el mismo sentido por lo que se refiere a la ganancia patrimonial detectada en la información fiscal aportada a los autos, pues, con independencia de lo manifestado por la demandante al respecto, no supone por sí misma una actuación negocial lucrativa sostenida en el tiempo.

Resulta que los demandantes eran además propietarios de una vivienda en la capital de su residencia, según el documento nacional de identidad, y de otra en un destino vacacional; manfiestan que la adquirida iba a sustituir a la primera y lo cierto es que tal afirmación no resulta desvirtuada por la prueba practicada, máxime, teniendo en cuenta que por el incumplimiento de la promotora no ha habido ocasión para comprobar si con sus actos la desmentían.

TERCERO.-Dice el artículo 3 de la ley 57/1968 que una vez expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. Esto se complementa con lo dispuesto en el artículo 1 regla primera, que señala como obligación del promotor garantizar la devolución de las cantidades entregadas como adelanto del precio pactado.

En el caso sometido a revisión la resolución del contrato deriva de un pronunciamiento judicial firme basado en que la vivienda adquirida no fue entregada en el plazo pactado. Por esa razón no corresponde a este procedimiento realizar declaración al respecto, sino considerar acreditado que se cumple el presupuesto que permite reclamar el reembolso de lo pagado a cuenta.

CUARTO.-La apelante se muestra en desacuerdo con el contenido de los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia porque, por un lado, considera que se ha condenado a la entidad bancaria respecto a unos pagos cuyo ingreso ni tan siquiera queda acreditado. En desarrollo de este argumento se aduce que no se ha probado el ingreso de las letras de cambio de fechas de vencimiento 5 de marzo de 2018, 5 de abril de 2008 y 5 de julio de 2008 y que no es correcto suponer que si las demás cantidades fueron ingresadas en la cuenta de la promotora también lo fueron estas. De ahí que entienda que hay 1.926 euros que no deben ser objeto de reclamación.

Por otra parte, aduce que el primer pago de 9.360 euros se realizó en efectivo, según consta en la sentencia, y que en el justificante aportado de contrario no consta concepto que indique que fuese para la compra de la vivienda objeto del litigio. Por último, se añade a lo anterior que las letras de cambio se entregaron en mano a la promotora y que en las mismas no consta el concepto al que corresponden, además de no haberse aportado al procedimiento.

Comenzando por esta segunda alegación, la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 1, 2ª de la ley 57/1968 establece que en las compraventas de viviendas que regula las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo n.º 408/2019, de 9 de julio). La misma resolución realiza dos matizaciones respecto a dicha doctrina; la primera es que las entidades de crédito no avalistas solamente son responsables de los anticipos que se transfieran o ingresen a una cuenta que tengan abierta al promotor , y la segunda que la responsabilidad de aquellas no depende que la cuenta esté identificada en el contrato sino en que la entidad conozca o deba conocer que se corresponden con los protegidos en la citada ley.

En el contrato de compraventa aparece mencionada la entidad a la que sucede la demandada, ya que se afirma que ha concedido un préstamo hipotecario, se supone que para financiar la promoción y construcción, en el que los compradores podrán subrogarse. De ahí que, una vez que se acredita que el primer pago pactado, o parte del mismo, se ingresa en cuenta abierta en el banco mencionado de la que es titular la promotora, exigir en este caso que conste en el mismo la identificación de la vivienda vendida resulta excesivamente riguroso teniendo en cuenta que, como se ha dicho, se exige a la entidad cierta diligencia en la vigilancia de los movimientos producidos en las cuentas de la promotora a la que ha financiado su actividad, lo cual, por otra parte, se corresponde con su posición contractual como acreedora hipotecaria cuyo resarcimiento depende en gran medida de la ordenada administración de la promotora y del éxito de su proyecto. Lo relevante es que los compradores conocieron que debían ingresar en una cuenta corriente concreta la parte del precio pactada como primera entrega a cuenta, y lo lógico es suponer que fue la promotora la que se lo comunicó y que con ello seguía un sistema de gestión empresarial al que, según lo dicho, no podía ser completamente ajena la entidad bancaria a través de la que los compradores cumplieron lo que les incumbía. Así pues, lo resuelto en referencia al ingreso de la cantidad de 9.360 euros ingresada el día 15 de noviembre de 2006 se considera correcto.

En cuanto a las letras de cambio, aparecen en el contrato identificadas por su importe y vencimiento, con lo cual la exigencia de mayor determinación en su contenido también resultaría rigurosa, máxime, teniendo en cuenta su condición de efecto cambiario, cuyo contenido y demás formalidades aparece estrictamente regultado en la Ley cambiaria y del cheque. Es significativo que solamente se plantea controversia respecto de tres de ellas, aquellas de las que no se presenta documentación acreditativa de su cobro, lo que no quiere decir que se ponga en duda que se hubiesen librado según lo pactado, pues la parte actora sostiene que el importe total de las veinte emitidas descritas en el contrato fue ingresado en la cuenta de la promotora mediante remesas de las que hay constancia en el extracto aportado como prueba documental. En la audiencia previa la demandada fue requerida para que aportase desglose de las remesas ingresadas en determinada cuenta así como copia de los contratos bancarios, incluidas las líneas de descuento, suscritos con la promotora, no constando que se hubiese cumplido con lo requerido. Dispone el artículo 329.1 LEC que en ese caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante o a la versión que del contenido del documento hubiese dado. El supuesto objeto de revisión en segunda instancia entra dentro de este último inciso, ya que la actora sostiene que las tres letras de cambio a las que se hace referencia siguieron el mismo procedimiento que las demás respecto de las que no se plantea inconveniente; en el folio 171 se observa que, dentro del extracto de la cuenta corriente de los demandantes, figuran apuntes que coinciden en importe y fecha con los de los efectos cambiarios descritos en el contrato con referencia a su vencimiento en los meses de marzo, abril y julio de 2008. Por todo ello se considera que también en este punto debe ser confirmada la resolución recurrida.

QUINTO.-Siguiendo criterio de la Sección (por ejemplo, sentencia de 23 de octubre de 2019, rollo 458/2018), también será desestimado el motivo de apelación que denuncia infracción de los artículos 1.100 y 1.108 CC en la condena al pago de los intereses desde la realización de los anticipos. La indemnización articulada mediante el pago de intereses viene determinada por la Disposición Adicional primea de la Ley de Ordenación de la Edificación, es decir, se trata de una sanción legal derivada del incumplimiento de las obligaciones de las obligaciones asumidas frente al comprador, de ahí que no sea procedente la limitación temporal que postula la apelante.

SEXTO.-La desestimación de su recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL SA, representada por el Procurador Sr. Manzanaro Salines, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, con fecha 7 de junio de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cuarenta días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-