Sentencia CIVIL Nº 179/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 5/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00179/2020

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CHM

N.I.G.07040 42 1 2018 0018723

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000630 /2018

Recurrente: BANKIA S.A

Procurador: VIRGINIA CENTENERA SAMPER

Abogado: LUIS BRIONES BORI

Recurrido: ASUFIN, Cosme

Procurador: ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS, ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS

Abogado: CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ, CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ

Rollo núm.: 5/20

S E N T E N C I A Nº 179

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

Doña María-Encarnación González López

Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a siete de mayo de dos mil veinte.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, ha visto los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Palma, bajo el número 630/18, Rollo de Sala número 5/20,entre ASUFIN (actuando en defensa de su asociado don Cosme), como parte actora y apelada, representada por el procurador don Antonio Ferragut Cabanellas y asistida por la letrada doña Cristina Borrallo Fernández, y BANKIA, S.A., , como parte demandada y apelante, representada por la procuradora doña Virginia Centenera Samper y asistida por el letrado don Luis Briones Bori.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Antonio Ferragut Cabanellas, en nombre y representación de Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN), entidad que actúa en defensa de su asociado D. Cosme, contra Bankia, S.A. declarando la nulidad de los contratos denominados OPCIÓN DE COMPRA (CALL), con números de referencia NUM000 y NUM001 por existir error en el consentimiento prestado por D. Cosme en el momento de la contratación declarando, y condeno a BANKIA, S.A. a restituir a D. Cosme la cantidad total de 146000 euros, derivada de la suma de las dos primas abonadas por la compra de las opciones, de 73000 euros cada una, respectivamente, incrementada con los correspondientes intereses legales desde el adeudo de las anteriores cantidades hasta su efectivo pago.

Condeno en costas a Bankia, S.A.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 28 de abril de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Pa ra situar la controversia que se suscita en esta segunda instancia, hay que partir de las siguientes premisas:

A) El 8 de enero de 2014, las partes celebraron dos contratos de opción de compra (call) tomando, como subyacente, acciones de Banco Santander.

B) La fecha de vencimiento se fijó en el 9 de enero de 2018 con un importe nominal de 500.000 euros por cada contrato. Se estipuló una prima del 14,6% del nominal (73.000 euros por contrato) con un importe de referencial inicial de 6,806 euros por acción.

C) Llegada la fecha del vencimiento, la cotización de las acciones fue inferior a ese precio por lo que no se ejecutó la opción.

D) El actor pretende, principalmente, la declaración de nulidad de los contratos por estar viciado su consentimiento por un error grave y esencial respecto de las características del producto financiero contratado y, subsidiariamente, la condena de la demandada a resarcirle por los perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento de su deber de información.

E) La demandada se alza ahora contra la sentencia que ha estimado íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los contratos y condenándola a indemnizar al actor en el importe de las primas percibidas (143.000 euros).

SEGUNDO.-En esta instancia, la apelante ha reducido los motivos de oposición que había esgrimido en su contestación a la demanda prescindiendo de sus alegatos sobre caducidad, improcedencia jurídica de declarar la nulidad de un negocio jurídico ya extinguido, inexistencia de asesoramiento de la entidad bancaria al actor, confirmación de la validez de los contratos por el demandante y retraso desleal de éste en el ejercicio de su derecho. Su planteamiento en la alzada se condensa en los siguientes términos:

En el presente caso la controversia no radica en la naturaleza del producto/contrato suscrito, pues se trata de un derivado financiero, a efectos de la Ley del Mercado de Valores, un producto financiero complejo y de riesgo. El elemento litigioso fundamental se centra en las características individuales y personales que presenta el demandante ahora apelado (con independencia de su consideración como minorista) y si pudo conocer el funcionamiento y riesgos del contrato, con las informaciones que le fueron suministradas con anterioridad a la firma.

La recurrente entiende que no existió error en la representación que el demandante se hizo del producto y, a este respecto, viene a alegar en síntesis que:

A) 'Fue informado correctamente y era consciente del funcionamiento y riesgos del producto antes de su firma'.

B) Este conocimiento acerca de las características de la opción de compra queda reflejado en las comunicaciones por correo electrónico cruzadas entre el Sr. Cosme y el Sr. Herminio, empleado de la entidad demandada.

C) Igualmente queda acreditado por las manifestaciones como testigos de los empleados que intervinieron en la operación (el propio Sr. Herminio, además del Sr. Imanol y de la Sra. Julia).

D) La circunstancia de que el apelado quisiera dividir la operación en dos contratos idénticos también revela, a juicio de la recurrente, el conocimiento que tenía acerca de la operación.

E) Otro indicio que denota ese conocimiento es el hecho de que, en el tiempo que medió entre la celebración del contrato y el vencimiento, no procediera a su cancelación.

TERCERO.-Conviene aclarar que los contratos en cuestión consisten en una opción de compra sobre acciones de Banco de Santander por el precio ya indicado que, de ejecutarse, tenía que llevarse a efecto el 9 de enero de 2018. Obviamente, la ejecución dependía de que, en esa precisa fecha, las acciones se cotizaran a un precio superior al tomado como referencia inicial. Además, puesto que se satisface una prima total de 146.000 euros, la rentabilidad de la inversión pasa por un incremento que exceda de esa cantidad. En suma, la inversión suma, a la volatilidad inherente a la renta variable, la dificultad que representa el hecho de que el beneficio depende de la cotización a cuatro años vista. Ahora bien, la circunstancia de que la operación entrañe un alto riesgo no es un motivo que afecte a su validez: lo relevante es determinar si el Sr. Cosme era conocedor de ese riesgo en el momento en que tomó la decisión de contratar.

A juicio de este tribunal, hay que deslindar dos vertientes en lo que concierne a los riesgos de la inversión y las características que en ellos inciden: por un lado, el derivado de la volatilidad de las acciones que actúan como subyacente; por otro, lo que atañe a la posibilidad de desligarse de la operación mediante su cancelación o transmisión.

En cuanto a lo primero, puede coincidirse con la apelante en que el conocimiento del riesgo por el recurrido era mucho mayor de lo que se pretende en la demanda. El actor contaba con experiencia personal en inversión de acciones por importes elevados y, si se examinan los correos electrónicos a los que se refiere la demandada, queda patente que era conocedor del riesgo que asumía pero que, por alguna razón, estaba en la creencia de que las acciones en cuestión experimentarían una evolución alcista (creencia se ha constatado errónea pero de lo que de ningún modo puede culparse a la demandada). Así se desprende de las preguntas que formula a su interlocutor en un correo fechado el 19 de diciembre de 2013, usando una terminología técnica propia de personas avezadas en materia bursátil. Cierto es que esto no implica que el Sr. Cosme fuera un experto ni mucho menos en este ámbito mas tampoco es necesario serlo para comprender el riesgo que entraña una especulación a cuatro años sobre el valor de una acción. Además, a ello hay que añadir que del historial profesional del Sr. Cosme se desprende que ha actuado sobre todo en el sector inmobiliario, lo cual permite deducir que tiene un perfecto conocimiento de lo que es una opción de compra.

CUARTO.- Ahora bien, con lo anterior no es suficiente para mantener que el actor estaba al corriente de todos los elementos cuyo conocimiento le era indispensable para representarse correctamente el objeto negocial: hay que abordar ahora lo que afecta a la posibilidad de desligarse de la operación mediante su cancelación o transmisión. Se trata de un aspecto esencial dado lo prolongado del tiempo de espera de la operación (cuatro años) y era preciso que el Sr. Cosme tuviera un detallado conocimiento de las condiciones en que todo ello podría llevarse a cabo. Sin embargo:

A) La información facilitada por escrito resulta incompleta, oscura y, lo que es peor, engañosa. En los contratos, en el apartado ACCIÓN, se indica MERCADO RELACIONADO: MEFF RV. Sin embargo, en el dictamen pericial adjunto al escrito de demanda se puntualiza que el producto no puede ser comercializado en el Mercado Oficial de Opciones y Futuros Financieros en España, lo cual se admite abiertamente en un correo electrónico del Sr. Herminio de noviembre de 2016 (en el mismo, se dice que eso ya había sido explicado al demandante pero lo cierto es que no hay prueba de ello y que se ve contradicho por la mención en contrario incluida en el propio contrato).

B) En cuanto a la información verbal facilitada a este respecto, no parece prudente reconocer fuerza suasoria a lo manifestado por el Sr. Cosme ni por el Sr. Herminio. Éste, aun habiendo declarado como testigo, tiene un interés personal en lo que se discute puesto que se trata precisamente de la persona encargada de facilitar una explicación suficiente del producto, de modo que, desde su perspectiva, está en tela de juicio el correcto desempeño de su cometido con el agravante de que, si se concluye que no lo ejecutó acertadamente, la empresa para la que trabaja va a sufrir consecuencias gravosas. Es obvio que no es esta la situación idónea para que un testigo ofrezca una versión de lo sucedido ecuánime e imparcial, en especial cuando se le pide que rememore hechos acaecidos hace años y de los que difícilmente puede guardar un recuerdo nítido.

C) Los testigos Sr. Imanol y Sra. Julia nada aportan acerca de este extremo puesto que no fueron ellos, sino el Sr. Herminio, quien se encargó de los tratos con el actor.

D) Así pues, no se tiene constancia de que la información verbal supliera la deficiencias y limitaciones de la información por escrito.

E) Es más, puede razonablemente pensarse que, en cuanto el aspecto que se examina, la información verbal tampoco fue satisfactoria. En correo electrónico de diciembre de 2013, el Sr. Herminio, preguntado sobre la liquidez del producto y la certeza de que 'existirá un mercado para comprar dichos contratos', responde que 'no hay problema', lo cual resulta no ser cierto según el dictamen pericial del que se dispone. Esto reviste especial gravedad porque más adelante el demandante formula otra pregunta relativa a la venta de los contratos y se le da una respuesta evasiva aludiendo al pago de la prima y de la liquidación llegado el vencimiento (lo cual nada tiene que ver con la venta de la opción): es decir, siendo patente el interés del actor por esta cuestión se le responde forma, cuando menos, imprecisa.

F) En lo que concierne a la posibilidad de cancelación, la regulación contenida en el contrato es imprecisa y oscura y la información precontractual documentada todavía lo es más.

QUINTO.-En suma, aunque el Sr. Cosme no ignorara como ahora pretende que contrataba un producto de elevado riesgo, lo que sí desconocía es hasta qué punto lo era habida cuenta de que no fue correcta y suficientemente informado sobre las condiciones en que podría desvincularse de la importante inversión que realizaba. Desde este punto de vista, esa respuesta escrita del Sr. Herminio acerca de que 'no hay problema' para enajenar la operación se valora como particularmente inadecuada. Esto es justificación más que suficiente para mantener todos y cada uno de pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Seguidamente, se dará respuesta concreta a los argumentos desarrollados por la apelante:

A) ' La circunstancia de que, con anterioridad a la suscripción de los contratos ahora controvertidos, el Sr. Cosme contara con un historial previo de inversión en renta variable por elevadas cuantías (más de un millón de euros en acciones), no le hace experto financiero. No obstante lo anterior, se trata de un factor a tener en cuenta y de gran relevancia en lo atinente a la configuración de su perfil como arriesgado.' (...) 'Lo que movió al Sr. Cosme para hacer efectiva la inversión, fue el seguimiento que hacía de las evoluciones en el valor de cotización de las acciones de Banco Santander, confirmando su tendencia alcista. Se constata dicho extremo de los correos electrónicos intercambiados con el Sr. Herminio aportados como Documento nº 2 al escrito de contestación a la demanda: ' De acuerdo, vamos a hacer la operación ya que cada vez está más caro y al final, teniendo en cuenta el precio de la prima, la reducción de ésta no llega ni a un 1% y por el contrario el precio de la acción ya ha subido más de un 6% desde que hablamos en diciembre y me temo que seguirá subiendo'. La experiencia y los conocimientos del actor se ciñen a la inversión en renta variable pero no se cuenta con prueba alguna de que extendiera a opciones de venta como las litigiosas en las que el riesgo sufre un incremento significativo. Como se ha señalado, no hay motivo para reputar que, en particular, el demandante conociera con un mínimo de rigor las condiciones y posibilidades de enajenación y cancelación del producto, lo cual nada tiene que ver con comprar y vender acciones en Bolsa.

B) ' Tras esa reunión inicial y, antes de formalizar los contratos, el Sr. Cosme planteó al Sr. Herminio cuantiosas dudas atinentes al producto, que fueron convenientemente resueltas'. Es cierto que se produjo esta consulta pero no lo es menos que, como se ha visto, las respuestas fueron insatisfactorias en lo tocante a la enajenación y cancelación de la opción.

C) ' Adquiere gran relevancia el modo en que finalmente se formalizó la operación, respondiendo el desembolso de 146.000.-Euros a la suscripción de dos contratos abonando en concepto de prima el importe de 73.000.-Euros por cada uno de ellos. Pues bien, pudiendo suscribir un único contrato por el montante total, el Sr. Cosme prefirió firmar dos contratos iguales, consciente de que ello le permitiría disponer de margen de maniobra ante las posibles evoluciones del activo subyacente -las acciones de Banco Santander-, lo que le facilitaría optar por una posible cancelación anticipada de parte de su inversión'. Lo que revela ese fraccionamiento es una previsión de antemano de la posibilidad de cancelar o enajenar parte de la inversión, lo cual acentúa la necesidad de que, sobre estos extremos, se hubiera informado correcta y exhaustivamente al inversor.

D) También se hace hincapié en que, en el tiempo que medió entre la firma de los contratos y la fecha de vencimiento, se llegó a proponer la cancelación habida cuenta de la evolución en la cotización de las acciones. Sin embargo, esto en nada afecta a la deficiente información precontractual y contractual, que es la que ocasionó el vicio en el consentimiento.

E) Se aduce que la información documentada fue clara y suficiente, y que incluso incluía simulaciones de las diferentes situaciones que podían darse sin excluir las desfavorables para el inversor. Ante esto hay que puntualizar que no se incluyó ninguna simulación del supuesto de cancelación anticipada pese a que el Sr. Cosme había mostrado su interés por reservarse esa posibilidad (formuló varias preguntas acerca de ello y fue por esa razón que se fraccionó la inversión), lo cual cobra más relevancia todavía por ser la materia en la que el contrato es menos claro.

SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de noviembre de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Palma en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.