Sentencia CIVIL Nº 179/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 33/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00179/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15019 41 1 2017 0000555
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2017
Recurrente: Eufrasia , Feliciano , Felix
Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO, RAFAEL OTERO SALGADO, RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado: CARLOS ABAL LOURIDO, CARLOS ABAL LOURIDO, CARLOS ABAL LOURIDO
Recurrido: Gabino , Frida
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ BORRAZAS, AUREA BEATRIZ RODRIGUEZ SANCHEZ
Abogado: JUAN VALLET REGI, OSCAR ALEJANDRO LOUREDA PRADO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo
En A Coruña, a dieciséis de junio de dos mil veinte.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 33/2020, interpuesto
contra la sentencia dictada el 12-6-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Carballo, en los autos de P.
Ordinario Nº 166/2017, siendo parte como apelantes- demandantes: -Dª Eufrasia -, con DNI Nº NUM000 , con
domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 Madrid, -D. Feliciano -, con DNI Nº NUM003 , con
domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM004 - Córdoba, -D. Felix -, con DNI Nº NUM005 , con domicilio en
c/ DIRECCION002 Nº NUM006 - NUM007 Monforte de Lemos, representados por el procurador D. Rafael
Otero Salgado, bajo la dirección del abogado D. Carlos Abal Lourido, y siendo parte apelado-demandado: -D.
Gabino -, con DNI nº NUM008 , representado por la procuradora Dª. María del Carmen Vázquez Borrazás y
bajo la dirección del abogado D. Juan Vallet Regí, como apelada-demandada: -Dª Frida -, con DNI nº NUM009
, con c/ DIRECCION003 Nº NUM010 - NUM011 . Carballo, representada por la Procuradora Dª Aurea Beatriz
Rodríguez Sánchez y bajo la dirección del Letrado D. Oscar Loureda Prado; versando los autos sobre Nulidad
de Acta Notarial.
Y siendo Magistrada-Ponente Dª María- Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 12-06-19, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Carballo, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, don Rafael Otero Salgado, en nombre y representación de Feliciano , Eufrasia Y Felix frente a Gabino Y Frida .

Que debo condenar y condeno a Feliciano , Eufrasia y Felix al pago de las costas procesales'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Dª Eufrasia , D. Feliciano y D. Felix , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador D. Rafael Otero Salgado.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 06-febrero-2020, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador D. Rafael Otero Salgado, en nombre y representación de Dª Eufrasia , D.

Feliciano y D. Felix , en calidad de apelantes-demandantes, se tiene por parte a la Procuradora Dª María del Carmen Vázquez Borrazás, en nombre y representación de D. Gabino , en calidad de apelado-demandado, y a la Procuradora Dª Aurea Beatriz Rodríguez Sánchez, en nombre y representación de Dª Frida , en calidad de apelada-demandada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 5-06-2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16-06-2020, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes: Primero.- Los recurrentes que vieron desestimada íntegramente su pretensión en la instancia, explican en sus iniciales alegaciones porqué en la demanda se solicitó la rectificación o, subsidiariamente, la nulidad de un acta notarial de la Junta de socios de la entidad Gas Bergantiños, S.L., sobre la base de la existencia de una grabación que acreditaba lo realmente acontecido en dicha Junta, en concreto respecto a que la socia Dña.

Frida no había votado en contra del nombramiento de D. Felix como Presidente de la sesión, pues la misma votó a favor, según se deduce de la grabación, por lo que se suplicaba que en vez de hacer constar que la elección de D. Felix como Presidente fue por mayoría, como figura en el acta, se haga constar que lo fue por unanimidad.

La sentencia apelada desestimó la demanda, por considerar que la acción ejercitada no tiene cabida como rectificación de error a que se refiere el art. 153 del Reglamento Notarial, ya que excede de los límites que permite dicho norma; y por otro, que tampoco puede prosperar como acción de nulidad, por interpretar que en realidad Dña. Frida se había opuesto al nombramiento, concurriendo falta de legitimación pasiva en el Notario.

Segundo.- El recurso se articuló vía error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del Derecho.

Los recurrentes estiman que la escritura en que se refleja la Junta, el Notario debió limitarse a transcribir, 'de la forma más literal y ajustada a la realidad', las intervenciones de los asistentes, no teniendo ninguna voluntad que interpretar, 'sino simplemente limitarse a recoger lo ocurrido en la sesión de la Junta de la forma más fiel y literal posible'.

Tal perspectiva de análisis en modo alguno se comparte por la Sala, pues conforme al art. 144 del Rº N las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tiene el Notario, menos aún en el contexto en que la presente acta Notarial se realizó, donde subyacía un grave enfrentamiento entre la requirente y los requeridos en cuanto a sus participaciones societarias, que primero se hubiera dicho que sí a la Presidencia de la Junta por D. Felix , no significa que Dña. Frida la hubiera aceptado. Sobre todo cuando a la misma, se le cambian las reglas del juego, siendo la lista de asistentes distinta (su madre abandonó la sala) indicando claramente como la audición de la cinta revela que 'esto es una estratagema que no voy a consentir' -no lo acepto-, pues quién hacia la lista es el Presidente discutiéndose las participaciones sociales, habiéndose efectuado la elección de Presidente y 'no sabemos quiénes somos', dando cuenta el Notario que no concuerdan los socios, oponiéndose Dña. Frida a la lista de asistentes.

Véase que del contenido del acta se deduce que los requeridos votan en contra en bloque de la requirente en todas las cuestiones tratadas, siendo completamente distinto el reparto del capital social en los documentos aportados al Notario, que el documento privado que el Notario igualmente refleja en el acta.

La conclusión de la sentencia apelada, al entender de la sala es absolutamente correcta, y desde luego la voluntad de Dª Frida no era que presidiese D. Felix . El acta notarial, en contra de lo que sostiene no tiene porqué recoger todo y de forma literal, sino expresar la voluntad de las partes, para lo cual el Notario con inmediación está altamente cualificado, con percepción mayor que una simple grabación de voz, pues como con acierto se resalta por la sentencia apelada, hay gestos, miradas...etc. En definitiva, al Notario le corresponde, indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, la voluntad de las partes, sin mengua de su imparcialidad.

Dña. Frida al ser interrogada en el juicio manifestó que fue ella quien hizo la grabación, habiéndosela robado de su despacho, negándose con la lista de asistentes a darle la presidencia de la Junta a D. Felix , reconociendo su voz indicó que el espíritu estaba claro, y que a la vista de lo pretendido por los contrarios hizo 'un juego revuelto', diciendo 'muchas más veces que no', encontrándose 'acorralada', pues vio que era 'una estratagema', por lo que piensa que el Notario recogió de forma correcta el sentido de su voto, habiendo impugnado en arbitraje los acuerdos de la Junta. También al parecer está impugnada la validez o no del documento privado, así como la Junta misma.

El acta notarial reflejó así la realidad, pues es Dña. Frida a la vista de la estrategia contraria, la que se opone a la lista de asistentes, e incluso a la propia elección.

Tercero.- El art. 153 del Reglamento Notarial, según doctrina reiterada de la DGR permite al Notario exclusivamente, la subsanación de errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en los instrumentos públicos, pudiendo afectar incluso a elementos relevantes del negocio, pero solo cuando pueda comprobarse con claridad meridiana que se trata de un mero error material, atendiendo al contexto del documento, así como a los anteriores y siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos, que se tuvieron en cuenta para la autorización, y a las pruebas fehacientes, hechos o actos consignados en el documento subsanado.

En tales supuestos no se exige un nuevo consentimiento de los otorgantes, porque estima que tal rectificación lo que hace es expresar ahora con exactitud la voluntad que aquellos manifestaron.

La interpretación debe ser restrictiva y limitada a defectos formales, nunca a su contenido de fondo, para lo que se precisa el consentimiento de los que lo prestaron (véanse las RDGR 10 de mayo de 1979, 21 de junio de 1991, 26 de octubre de 1992, 1 y 23 de marzo de 1994, 6 de noviembre de 1996, 28 de abril de 1999, 13 de abril de 2000, 21 de noviembre de 2003, 3 y 12 de febrero de 2004, 31 de enero, 21 de marzo y 23 de julio de 2005, 6 de abril de 2006, 2 de octubre de 2008, 29 de marzo y 2 de junio de 2010, y 13 de junio de 2012), como nos indica la más reciente de 29 de mayo de 2019, el citado precepto no autoriza o habilita para modificar, suplir, presuponer o eliminar declaraciones de voluntad que están exclusivamente reservadas a las partes, al ser el consentimiento de naturaleza negocial, solo ellas o sus representantes podrían proceder a la rectificación.

Lo pretendido por los recurrentes, excede del contenido del art. 153 del Reglamento Notarial, y desde luego lo expresado en el Acta Notarial, refleja la verdadera voluntad de Dña. Frida .

No se observa en consecuencia error alguno en la valoración de la prueba, o en la aplicación del Derecho. El Sr. Notario reflejó la realidad, con síntesis integradora, no pudiendo accederse a lo peticionado.

Cuarto.- Por lo demás, el documento notarial goza de las presunciones de legalidad, veracidad e integridad, debiendo destruirlo judicialmente quien lo alega, lo que no ha ocurrido en el caso presente.

La petición subsidiaria 'posibilidad de instar la nulidad del acta', que se interesó con carácter subsidiario, para el caso de entender que la subsanación que se insta excede de los límites propios de la rectificación, carece de la menor fundamentación jurídica, no se indica cual es la causa de la misma, invocándose únicamente una sentencia de la A.P. de Baleares, y deduciéndose del suplico que la nulidad instada es por 'no reflejar la realidad de lo tratado en dicha Junta', y lo argumentado en el recurso es que de la grabación 'se deduce con absoluta claridad' que hubo una unanimidad en la votación del Presidente, tampoco se comparte. Quiérase o no, todo está hilado, y no es que el voto en contra de Dña. Frida fuese cuando se trató de elaborar la lista de asistentes, sino que como manifestó ésta, 'se elige y no sabemos quiénes somos', en una Junta informal donde el Notario indicó que podían 'hablarlo entre ellos', y efectivamente que le estaban poniendo en un aprieto, pero que a su vez precisando que aparece un socio que no está en las escrituras, indicando Dña. Frida que por muy Presidente que sea no puede decir que haya un socio más, y D. Felix que quiere hacer valer la declaración de herederos, oponiéndose Dña. Frida a la lista de asistentes y a la validez de la Junta.

Si lo pretendido por la recurrente es que conste que la elección del Presidente fue por unanimidad y no por mayoría, no se comprende cómo puede pedirse la nulidad de todo el acta, podrán impugnarse los acuerdos - de hecho al parecer si lo están- pero no el acta que reflejó la realidad de las votaciones en los puntos del orden del día, discrepándose únicamente sobre si la elección del Presidente fue unánime o solo por mayoría.

Por otra parte, no se pidió la responsabilidad civil del Notario (las últimas sentencias del T.S. al respecto son dos de 18.12.2019, recursos nº 565/2017 y 3514/2017), siendo el daño presupuesto ineludible de toda responsabilidad civil, pues no se invoca tampoco la responsabilidad contractual, ni extracontractual, como el art. 146 del Reglamento Notarial, con referencias al dolo, culpa o negligencia inexcusable.

Por ello, la pretensión genérica de Nulidad del Acta -sin especificar causas- fuera del petitum por 'no reflejar la realidad', no puede ser atendida.

No se invocaron defectos de forma del acta o de capacidad del Notario autorizante, y se probó que el acta reflejó la realidad, gozando los documentos públicos autorizados o intervenidos por Notario de la fe pública, 'presumiéndose su contenido veraz e íntegro' (art. 143 p3 del RN), presunción no desvirtuada, por lo que el recurso debe ser rechazado.

Finalmente se comparte con la sentencia apelada que respecto a la acción de rectificación de error material (art. 153 del Rº Notarial), la relación jurídica procesal quedó bien constituida, ('legitimatio ad proccessum') pues además previamente el Notario recibió un burofax para la rectificación, y respecto a la acción de nulidad existe una falta de 'legitimatio ad causam', en cuanto al fondo, como falta de acción pues no se acreditó causa de nulidad.

Quinto.- La desestimación del recurso de apelación articulado, conduce a imponer las costas al recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la LEC.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Carballo de 12.6.2019, con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.