Sentencia CIVIL Nº 179/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 608/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00179/2020
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2018 0002521
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000608 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000636 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Ezequiel
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 608/2019.
Juicio Ordinario nº 636/2018.
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.
Ilmos. Sres:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.

D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 179/2020
En Cuenca, a trece de mayo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 608/2019, los autos de Juicio
Ordinario nº 636/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la entidad BBVA SA, representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano
y asistida de la Letrada Sra. Navarro Montes, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido
Juzgado, en fecha 20/9/19, figurando como parte apelada D. Ezequiel , representado por el Procurador Sr.
Fraile Mena y asistido de la Letrada Sra. Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca dictó sentencia de fecha 20/9/19 cuyo fallo presenta el siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 10 de abril de 2007, con las particularidades señaladas en el Fundamento de Derecho Quinto y Sexto de la presente resolución respecto de los gastos de Gestoría y Notaría, respectivamente.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., a abonar a la parte actora la cantidad de 880,61 euros, en concepto de los gastos de Registro de la Propiedad, Tasación, Notaría (50%) y Gestoría (50%) derivados de la Escritura de préstamo hipotecario de 10 de abril de 2007, devengándose los intereses moratorios del artículo 1.108 del CC, respecto de dicha cantidad, desde la fecha de cada pago hasta la sentencia de instancia, y desde entonces los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual relativa a intereses de demora, que se tiene por no puesta.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, quedando fijada la cuantía a efectos de la práctica de la tasación de costas en la suma de 7.500 euros'.



SEGUNDO.- Que, notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BBVA SA se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la anulación de la condena en costas. La parte apelada se opuso al citado recurso, interesando su desestimación.



TERCERO.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 608/2019). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 12.05.2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad demandada BBVA SA la condena en costas recaída en primera instancia al considerar, contrariamente a lo determinado por la juez a quo, que la estimación de la demanda no puede ser calificada en ningún caso de sustancial sino de parcial, con la consecuencia de no proceder especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia de conformidad con el art. 394.2 LEC.



SEGUNDO.- Los argumentos de la parte apelante deben encontrar favorable acogida. En el acto de la audiencia previa la parte actora desistió de una de las pretensiones principales de su demanda como es la relativa a la nulidad de la comisión de apertura y devolución de lo abonado en aplicación de la misma, siendo precisamente dicha partida la de mayor importancia cuantitativa. De este modo, las pretensiones de la parte actora, tal y como fueron articuladas en la demanda inicial, solo fueron acogidas en parte, por lo que de conformidad con el art. 394.2 LEC debe dejarse sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

En este sentido, la SAP de Ciudad Real de 14 de octubre de 2019 expone unas consideraciones que por compartirse y ser plenamente aplicables al caso de autos pasan a reproducirse: 'En todos los supuestos contemplados legalmente, el desistimiento o la renuncia solo producen efecto en el procedimiento cuando son totales y tienen como finalidad poner fin al procedimiento; el desistimiento o renuncia parcial no son actos procesales con incidencia directa en el procedimiento, sino en aquello que es su objeto, por lo que solo tienen relevancia para delimitar la cuestión controvertida.

El desistimiento de parte de las pretensiones deducidas no es otra cosa que una modificación o cambio de la demanda, en tanto en cuanto no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar su objeto.

Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que no puede operar 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 LEC ). Y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412, prohíbe el cambio de demanda, salvo en caso de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos ' ( artículo 426.2 LEC ).El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados. En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC , sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar 'en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia' ( art.

19.3 LEC ). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en la audiencia previa, no elude los efectos de la litispendencia previstos en el artículo 410 de la LEC : al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa diferente es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo cuando las partes modifican sus pretensiones iniciales, pero la decisión sobre la estimación o desestimación de la demanda depende de lo solicitado en ésta, y no sobre los actos de disposición de las partes posteriores a ella.

En el presente caso, la demandante desistió de la declaración de nulidad de la cláusula contenida en el préstamo hipotecario relativa a la comisión de apertura. Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes de disponer del proceso, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda, ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquélla, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC (rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos).En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial para aplicar lo dispuesto en el artículo 394 LEC . En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art.

394.2 LEC ). De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento en este caso jurisprudencial, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa con solo reducir la cuantía de algunas de sus pretensiones o excluyendo alguna de ellas. En este sentido los cambios de la jurisprudencia no son 'hechos', por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 426.4 LEC . Otra cosa, diferente, es que un cambio de jurisprudencia pudiera justificar la concurrencia de serias dudas de Derecho en caso de desestimación de la demanda, evitando, con ello, una condena de la demandante al pago de las costas procesales. Pero la estimación no deja de ser parcial por más que hayan sobrevenido hechos que justifiquen la renuncia a alguna pretensión, y la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas ( art. 394.2 LEC ).



TERCERO.- No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA SA, debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 20/9/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en su J.O 636/18, únicamente en su pronunciamiento sobre costas, que se deja sin efecto, acordándose en su lugar no hacer expresa condena de las costas de la primera instancia al haberse producido una estimación parcial, y no sustancial, de la demanda; manteniendo el resto de pronunciamientos y sin expresa condena tampoco en las costas de la alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.