Sentencia CIVIL Nº 179/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 166/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº166/19 - AUTOS Nº630/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE GRANADA

ASUNTO:JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 179/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

En la Ciudad de Granada, a doce de Junio de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº b 166/19 - los autos de Juicio Ordinario nº 630/17 del Juzgado de Primera Instancia nº12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Struc Gestion de Obras S.L. contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 20-12-18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Yolanda Reinoso Mochón, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad mercantil STUC GESTION DE OBRAS S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, debiendo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 5.880,88 €, más intereses legales, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO:Que por la entidad contratista actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de su demanda en reclamación de la cantidad de 125.515,91 euros, basada en la falta de pago de parte del precio de las obras ejecutadas conforme al contrato de fecha 23 de enero de 2015, de mantenimiento de zonas comunes de la comunidad de propietarios en régimen horizontal demandada, conforme a presupuesto incorporado como anexo nº 1, tras su ampliación a determinadas partidas. La Juzgadora de instancia, teniendo en cuenta un volumen total de obra ejecutada cuantificado en 179.917,51 euros, incluidos IVA y 'retención', atendida la conformidad entre las partes en cuanto a la suma satisfecha a cargo de certificaciones a cuenta, por importe de 142.477,73 euros, y descontando las cantidades imputadas a 'fianza' e indemnización por cláusula penal en concepto de demora, concluye como adeudada la suma de 5.880,88 euros, por la que emite el pronunciamiento de condena apelado.

Por su parte, la apelante considera inadecuada dicha suma, en primer lugar, porque no se tiene en cuenta para determinar el precio de las obras de ampliación, la aplicación de un 13% de gastos generales y un 6% de beneficio industrial, conforme así se convino en el contrato por aprobación del presupuesto anexo en el que se comprendían tales incrementos. En segundo lugar, porque no procede a su juicio reducción alguna del importe de la obra por concepto de cláusula penal por demora (estipulación quinta), dada la ampliación convenida sobre la obra inicialmente presupuestada, y una vez que, transcurrido el plazo inicialmente pactado, se siguieron sucediendo instrucciones sobre modificaciones y rectificaciones de partidas de obra, o pruebas de materiales, hasta el 15 de diciembre de 2015, previo al 9 de febrero de 2016 en que por la demandada se da por concluida la obra. En tercer lugar, porque a la cuantificación del sobrecoste experimentado por la partida presupuestada de 'pendiente de hormigón ligero aislante', no se le aplican los aludidos porcentajes de gastos generales y beneficio industrial. En cuarto lugar, porque considera se incurre en error aritmético en la determinación del saldo, por simple examen de las operaciones realizadas según las propias bases de la sentencia , esto es, obra realmente ejecutada, más IVA, menos entregas a cuenta e indemnización por demora). Y, por último, porque no se tiene en cuenta la obligación de la promotora de devolver el importe de las retenciones en garantía, del 5%, practicadas conforme a la estipulación sexta del contrato, así como la fianza de gestión de residuos.

SEGUNDO: Que, con carácter previo y para una adecuada interpretación del pronunciamiento apelado, a los efectos revisorios de la segunda instancia, ponemos de manifiesto que la 'retención' a que se refiere el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia, conforme se razona por la parte apelada en su escrito de oposición, no puede sino venir referida a la fianza de gestión de residuos por retirada y vertido de escombros, por importe de 2.158,90 euros, satisfecha por la promotora y pendiente de reembolso. Ello, por así desprenderse de la aplicación de dicho importe como descuento a la suma de 8.038,78 euros resultante de la liquidación que mueve al pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda, para alcanzar la suma de 5.880,88 euros reconocida como principal a cargo de la demandada. Con lo cual, quedan despejadas las dudas que mueven a la apelante a solicitar la corrección de error aritmético que, como vemos y no siendo tal, nos llevaría a descontar doblemente dicha suma a su favor. Procediendo, como ya se avanza, la desestimación del recurso en este punto.

Dicho lo cual, y por lo que se refiere a la materia fijada como propiamente litigiosa en la presente alzada, siguiendo el orden expositivo del recurso de apelación, y en cuanto a la procedencia de incremento de las partidas de ampliación de obra por concepto de gastos generales y beneficio industrial, no compartimos con la apelante la automaticidad de los efectos obligacionales que pretende, por mera extrapolación de los criterios de facturación contemplados en el presupuesto anexo al contrato originario. Pues, aún cuando tal criterio pudiera tenerse por indiciario del pretendido acuerdo de voluntades sobre facturación también de las demasías de obra, como mera presunción, es lo cierto que la aplicabilidad del art. 386 del CC para tener por concurrente en tales términos la intención de las partes, requeriría el enlace preciso y directo con hecho acreditado que permitiera aceptar tal conclusión probatoria. Siendo así que, por el contrario y a falta de medio de constancia alternativa, en modo alguno puede deducirse el pacto de incremento de precio por concepto de gastos generales, sobre ampliación de obra, por el hecho de que así se conviniera en el presupuesto base del contrato inicial. Pues, si hubiera de reconocerse en tales términos el sentido de lo pactado, sería tanto como privilegiar el interés de la contratista por asimilación de su margen de beneficio a la fijación de un sobrecoste con respecto a conceptos y partidas presupuestados, sin que se haya acreditado que la totalidad de los que conformaron el saldo global reconocido, de 29.056,20 euros, no recogieran ya la plusvalía de obra que constituye el beneficio de aquél; en clara contravención de la regla sobre la preservación del más justo equilibrio de intereses a la hora de indagar sobre la intención de las partes en contratos onerosos ( art. 1.289 del CC).

El motivo se desestima.

TERCERO:Que, en cuanto a la indemnización en concepto de cláusula penal por demora, precisamos que, conforme es reiterada jurisprudencia, la ampliación de los conceptos incluidos en el inicial contrato de ejecución de obra, supone una mutación del objeto del contrato que, cuando alcanza relevancia sustancial, llama apreciar sobrevenida la alteración de la base de contratación a que quedaba supeditada la introducción de la pena. Es cierto, no obstante, que ocasionalmente el TS ha integrado en la cláusula penal la demora por ejecución de nuevas partidas, por vía de prolongar el término de finalización inicialmente convenido en el plazo estimado de ejecución de aquéllas; así, en la sentencia de 4 de diciembre de 2013, con respecto a la ampliación por partida de instalación de placas solares cuyo volumen representaba el 2,64% de la obra proyectada. Si bien tal solución se presenta con carácter excepcional en aquellos casos, como el citado, en el que la ampliación no supone una alteración relevante del volumen de obra presupuestado; pues, en caso contrario, es norma general el reconocimiento de ineficacia de la cláusula penal, según se resuelve en SsTS de 16 de octubre de 2017, 12 de junio de 1999 y 14 de diciembre de 1999; estableciendo esta última que 'en el motivo tercero y último se denuncia infracción por aplicación indebida o errónea del artículo 1152, párrafo segundo, en relación con el 1091 , 1100 y 1195, todos ellos del Código Civil . En el alegato integrador de su desarrollo, la recurrente viene a sostener, en esencia, que al no haber podido terminar la obra dentro del plazo inicialmente estipulado, como consecuencia de haber tenido que ejecutar mayor cantidad de obra que la señalada en el proyecto, considera que no procede la aplicación de la cláusula penal. El expresado motivo, que es complementario del que le precede, ha de ser también estimado, ya que la cláusula penal contenida en la estipulación 9.1 del contrato de fecha 23 de Junio de 1989 se refería única y exclusivamente al plazo dentro del cual habían de ser ejecutadas las obras pactadas en dicho contrato, pero no puede ser aplicada, dado el criterio restrictivo con que ha de ser aplicada toda cláusula penal, cuando la contratista, además de dichas obras, y por exigencia verbal de la Cooperativa propietaria de las mismas, hubo de ejecutar y ejecutó (como ya se ha dicho en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) otras obras no incluidas en el proyecto, ni, por tanto, en el referido contrato, para cuya realización específica no consta se señalara plazo alguno.'( STS de 14 de diciembre de 1999).

Atendido lo cual, en el presente caso resulta una ampliación del volumen de obra sobre el contrato originario, reconocida en sentencia de instancia y aceptada por la promotora, desde los 134.433,99 euros, según presupuesto inicial, hasta la suma de 179.917,51 euros, según liquidación expuesta en el fundamento jurídico sexto. Lo que supone un 34% adicional sobre la obra inicialmente convenida; lo que, conforme a la jurisprudencia citada, implica una alteración sustancial en grado suficiente como para reconocer la pérdida de eficacia de la cláusula penal por demora. Y más aún en el presente caso, en el que, como resulta de los correos electrónicos aportados junto con la demanda, sobre comunicaciones entre la contratista y la promotora de la obra, o su dirección técnica, una vez vencido el plazo se siguen cursando órdenes sobre replanteos, modificaciones y recálculos presupuestarios, o ralentización de partidas de obra o disposición de elementos ornamentales, como las jardineras, que se suceden hasta el e-mail de 14 de diciembre de 2015, previo a la fecha de terminación reconocida por la promotora en el día 14 de diciembre de 2015; sin que por la propiedad se haga la menor protesta o reserva por razón de demora de la contratista. En claro exponente del concierto de voluntades excluyente de la cláusula penalizadora, por la mutuamente consentida prolongación por la sucesión de partidas de ampliación y modificación de obra.

Por lo que procede la estimación del recurso en este punto, excluyendo de la liquidación practicada la partida de indemnización por concepto de improcedente aplicación de cláusula penal por demora, ascendente a 29.400 euros.

CUARTO: Que, por lo que respecta la aplicación de beneficio industrial y gastos generales, más IVA, según presupuesto, al incremento de la partida de 'pendiente de hormigón ligero aislante', con aumento del espesor medio en 5 cmts, con la finalidad de alcanzar el 1% de desnivel, a razón de 2,30 euros por cmt de espesor, conforme así se reconoce en sentencia, tiene razón la apelante respecto de la improcedente omisión de tales conceptos, una vez que en este caso no estamos ante nueva partida de obra sobre presupuesto, sino de incremento de partida ya presupuestada y, por tanto, sujeta a los mismos criterios de facturación expresamente convenidos. Por ser ello conforme a lo que resulta de la voluntad expresa de las partes, en aplicación de los art. 1.091 y 1.255 del CC, y una vez que el presupuesto de obra fue aceptado en todos sus términos según las estipulaciones primera y segunda del contrato. Frente a lo cual, resultan improcedentes las objeciones de la parte apelada oponente, al fundarse no en la pertinencia de aplicación de tales factores de incremento sobre presupuesto, sino en la contradicción de las bases del incremento reconocido según el concepto relacionado. Lo cual ha de rechazarse, en primer lugar, porque no le viene dado a la demandada el replanteamiento de las bases por las que se determina la cantidad líquida importe del pronunciamiento de condena en su contra, al no haber interpuesto recurso ni deducido impugnación; lo que hace aplicable, en todo caso, el criterio de la prohibición de la 'reformatio in peius', de conformidad con el art. 465.5º de la LEC. Y, en segundo lugar, porque, en todo caso, mal puede mantenerse interpretación contraria al sentido de lo razonado al respecto en sentencia, cuando las consideraciones de la Juzgadora de instancia parten de las especificaciones de los propios informes de la contestación a la demanda, en los que, por propio reconocimiento de la dirección facultativa, se reconoce el error de proyecto determinante de la necesidad de incremento de espesor de la capa de hormigón, a los fines de aumentar el desnivel de la pendiente. El hecho de que venga ahora la parte apelada a reinterpretar las especificaciones de los propios técnicos que emiten el informe por ella aportado, en nada afecta al sentido de lo acertadamente razonado en sentencia; no viniendo sino poner de manifiesto lo que planea en el trasfondo de los respectivos informes técnicos de las partes, en razón a su autoría, el de la actora, emitido por el feje de obra, y, los de la demandada, emitidos por los técnicos intervinientes en su ejecución. Lo cual llama a una especial cautela en su valoración, dado que no estamos ante auténticas pruebas periciales; pues, como decíamos en sentencia de esta misma Sala de 9 de enero de 2015, 'debemos pronunciarnos, previamente, sobre la insuficiencia del informe que presenta la parte actora para ser tenido como verdadera y propia prueba pericial. Dado que quien lo suscribe, si bien reúne los requisitos del art. 340 de la LEC , resulta ser reconocidamente el arquitecto interviniente en el proyecto y ejecución del edificio afectado por las humedades, según sus manifestaciones en el acto de la vista. Lo que nos impide reconocerle la condición de perito; una vez que la misma se predica de persona ajena a la sucesión de hechos o al estado de cosas que concurren a la producción del resultado valorado. De tal forma que si quien suscribe el dictamen ha sido interviniente, partícipe o testigo de cualquiera de los hechos que, aún potencialmente, pudiera concurrir a la producción del siniestro, su testimonio o razón de ciencia podrá ser valorado, en su caso, como prueba testifical-pericial, propia del art. 370 de la LEC , con posibilidad para la parte de realizar preguntas valorativas sobre su técnica; pero no como verdadera y propia pericial. Pues, por definición, conforme al art. 335 del citado cuerpo legal , el perito tiene como función el auxilio al tribunal en la valoración de hechos relevantes para el proceso, con aportación de sus particulares conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos; para lo cual se requiere no solamente la ausencia de circunstancias que pudieran afectar a su imparcialidad -a corregir por medio de la recusación o tacha ( art. 343 de la LEC )-, sino también, y de forma indeclinable, su condición de tercero ajeno a la materia de hecho que se discute.

Visto lo cual, en el presente caso el técnico que suscribe el informe, en el acto del juicio manifiesta ser el arquitecto del edificio en el que se manifiestan las humedades. Extremo que no solamente supone una circunstancia susceptible de tacha conforme a los ordinales 3 º y 4º del art. 343.1 de la LEC , por su dependencia de parte e interés directo en el resultado del litigio; sino que impide la valoración del informe como tal dictamen pericial, por ser evidente la intervención del técnico en el proceso constructivo, tanto por lo que se refiere al diseño como a las soluciones constructivas que hubieran podido concurrir, en relación de causalidad, con los daños objeto de reclamación. Ello, sin perjuicio de la consideración que merezcan sus apreciaciones, como prueba testifical-pericial'.

Efectivamente, en el presente caso la condición de técnicos de los firmantes de los dos dictámenes de la contestación a la demanda, en su calidad de arquitectos y aparejadores intervinientes en la ejecución de la obra, impide que se pueda conceder a los presentados relevancia de informes periciales en el sentido jurídico-procesal; una vez que los mismos, al igual que el de la demanda, firmado por el jefe de obra, no encierran más que juicios valorativos revestidos de una indisimulada tendencia a la exoneración de responsabilidad de los respectivos firmantes, en la medida en que la apreciación de la culpa de la parte contraria a la que se lo encarga, conlleva una correlativa convalidación de su propia intervención en la obra valorada. Y, siendo ello así, habrá de mantenerse el juicio valorativo de la Juzgadora de instancia, que en el punto controvertido atiende, más que a las especificaciones de uno u otro informe, al único aspecto sobre el que no existe controversia, como es la necesidad de incremento de la capa de espesor en 5 cmts para alcanzar el desnivel mínimo de pendiente del 1%; el cual, en estricta lógica, exigirá un sobrecoste medio que, como ajustadamente reproduce el apelante, por extrapolación de los términos de la sentencia, conllevará un incremento del precio medio a razón de 2,30 euros por centímetro adicional.

De todo lo cual, resulta procedente la aplicación del 19% de beneficio industrial y gastos generales, más el IVA del 10%, a la cantidad, ya computada de 13.145,19 euros, resultante de la diferencia entre la partida realmente ejecutada, por importe de 28.919,42 euros (1.143,06 m2 x 25,30 €/m2) y la inicialmente presupuestada en 15.774,23 euros (1.143 m2 x 13,80 €/m2). Lo que arroja una cifra de 4.051,87 euros; por la que, con acogimiento parcial de las alegaciones del motivo estudiado, procede la revocación de la sentencia apelada.

QUINTO: Que, en cuanto a la devolución de las cantidades retenidas, ascendentes al 5% de las certificaciones emitidas, por importe no discutido de 8.567,50 euros, conforme al informe técnico emitido por la Dirección Facultativa, y siendo ésta una cantidad incluida en el coste de la obra como prestación a cargo de la promotora, no podemos acoger los argumentos de la oposición a la apelación, los cuales se atienen a la ausencia de un acta de recepción provisional de obra, en los términos de la estipulación séptima del contrato, como fundamento de la prolongación de su retención. Ello, por tratarse dicha acta de una mera formalidad que, en casos de ruptura litigiosa de la relación contractual y dado que el resultado de la obra viene siendo material y reconocidamente aprovechado por la promotora desde el 9 de febrero de 2016, no impide la posibilidad de verificación de la adecuación de lo realizado a los términos del proyecto; incluso dentro del plazo de doce mensualidades previsto como de garantía en las estipulaciones sexta, apartado c), y octava del contrato, una vez que la demanda se interpuso en fecha de doce de mayo de dos mil diecisiete. Tanto más cuanto que, al dirimirse las resultas de las obligaciones de ambas partes por liquidación resultante de medición de la obra realmente ejecutada, bien pudo la parte demandada poner de manifiesto en el presente litigio los defectos o anomalías de obra que, en su caso, le hubieran legitimado para hacer suya la totalidad o parte de la fianza retenida; sin que, por el contrario, se haya formulado alegación, queja o protesta por su parte en el sentido indicado. Por lo que, en consecuencia, debe considerarse extinguida la garantía para cuya finalidad se convino el derecho de retención, procediendo la estimación del recurso en este punto, por exigibilidad de su importe como parte del precio de la obra ejecutada y de conformidad con los art. 1.091, 1.255 y 1.599 del CC.

Por todo lo cual, con estimación parcial del recurso, procede la revocación de la sentencia apelada, incrementando la cantidad reconocida a favor de la actora como parte de precio por la ejecución de obra contratada (5.880,88 euros), en 29.400 euros, por improcedente descuento de penalización por demora; más 4.051,87 euros en concepto de gastos generales y beneficio industrial, más IVA, aplicable a la diferencia de coste de la partida inicialmente presupuestada de'pendiente de hormigón ligero aislante'; más 8.567,50 euros, en concepto de retenciones sobre certificaciones pendientes de devolución. Todo lo cual hace un saldo total de 47.900,25 euros, por el que habrá de quedar definitivamente conformado el principal objeto de condena.

SEXTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por STUC, Gestión de Obras S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada, en autos nº 630/2017, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el sentido de incrementar el importe por principal objeto del pronunciamiento de condena hasta la suma de 47.900,25 euros a favor de la apelante. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cuarenta días de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 16/20 en su artículo 2.2 y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 014319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por los Iltmos Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA