Sentencia CIVIL Nº 179/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 10/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 179
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a Veintisiete de Febrero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal,
Régimen Visitas Abuelos, seguidos en primera instancia con el nº 271 del año 2017, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 10 del año 2020, a instancia de D.
David , representado en la instancia por la Procuradora Dª Carmen Ogayar Amezcua, y en esta alzada por la
Procuradora Dª Ana Belén Romero Iglesias y defendido por el Letrado D. Manuel L. Garzón Pascual Riquelme;
contra Dª Petra , representada en la instancia por el Procurador D. Carlos Jesús Camacho Adarve, y en esta
alzada por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela y defendida por el Letrado D. Alberto José Ortega Aponte.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 2 de Mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Ogáyar Amezcua en representación de David , contra Petra , representada por el Procurador D. Carlos Jesús Camacho Adarve, ACUERDO establecer el siguiente régimen de visitas de David respecto de su nieto Fulgencio : - Un día al mes, de 11:00 de la mañana a 19:00 de la tarde, que será el tercer sábado de cada mes, debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio materno.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, no se presentó escrito de oposición por la parte demandada Dª Petra , oponiéndose el Ministerio fiscal al recurso presentado, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- D. David , en su condición de abuelomaterno del menor Fulgencio , presentó demanda de juicio verbal contra su hija Dª Petra , madre del menor, para que se establezca el derecho que tiene de visitas, comunicación y estancia con su nieto, y se fije el régimen que solicita en el suplico de la demanda rectora.

Visitas, comunicación y estancia a la que se opuso la demandada Dª Petra . Alega la Sra. Petra que su padre ha maltratado reiteradamente a su madre,y a ella misma, razón por la que teme que su hijo pueda estar a solas con su hijo, dado su carácter violento. Aduce que su padre padece el virus VIH, y no cumple las normas higiénicas, por lo que podría suponer un peligro para el menor.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara que el demandante, en su calidad de abuelo materno, tienen derecho a relacionarse con su nieto, mediante un régimen de visitas consistente en un día al mes, a desarrollar un sábado al mes, desde las 11 a las 19 horas.

Se formula recurso de apelación contra dicha resolución por el demandante en el que interesa se amplíe el régimen de visitas a fines de semanas alternos, las tardes de los martes y jueves, mitad de vacaciones escolares, así como los días de cumpleaños del abuelo o el nieto, y el día de la onomástica de ambos.

El Ministerio Fiscal, se oponen al recurso.

Segundo.- El derecho de los abuelos y allegados a relacionarse con sus nietos y familiares menores se protege positivamente por primera vez en nuestro país en la Ley 11/81 de 13 de mayo y encontró cobijo en el art. 161 del C. Civil que tras la reforma de 11 de noviembre de 1987 operada por Ley 21/1987 pasó a ser el art. 160 del código Civil. Actualmente ese derecho ha sido objeto de nueva y especial protección por parte del Legislador a través de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre que vuelve a modificar el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de relaciones familiares dando nueva redacción a los párrafos segundo y tercero del mencionado art. 160 del código Civil, y con la Ley 13/2005, de 1 de julio por la que también se modifica su párrafo primero, todo ello sobre la base de la consideración de que los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia y de que ésta, así como el interés de los menores -principio rector de nuestro derecho de familia- han de ser objeto de consideración por parte de los poderes públicos para fomentar su protección conforme al art. 39 de la constitución.

Dice el precepto invocado, art. 160 párrafo segundo que 'No podrá impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados'. Y es que conforme dice la Sentencia del tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2002 , hay que partir del aspecto positivo que revelan las relaciones entre abuelos y nietos y de su carácter siempre enriquecedor, frente a los que no existe impedimento alguno.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 689/2011, de 20 de octubre- parte de la regla general de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, SSTS 576/2009, de 27 de julio, 632/2004, de 28 de junio; 904/2005, de 11 de noviembre, y 858/2002, de 20 de septiembre.

A lo referido cabe agregar que el derecho subjetivo referido únicamente cede en caso de acreditarse una justa causa, cuya prueba incumbirá al que la invoque, por lo que existe una presunción iuris tantum a favor del mantenimiento de la relación como derecho que deriva no del reconocimiento judicial que del mismo pueda hacerse sino de lo dispuesto en la Ley que lo atribuye y reconoce por lo que bastará acreditar la realidad de una oposición a la relación abuelos nietos para que nazca el derecho a solicitar el amparo judicial del mismo contra el oponente ( AP Tarragona sentencia de 26/04/2012). Así, la STS 858/2002, de 20 de septiembre, consideró que no constituía justa causa para la denegación de las visitas de los abuelos a los nietos la animadversión del padre hacia la familia de la madre ya fallecida, ni la influencia hipotética que los abuelos pudieran tener sobre sus nietos.

Tercero.- Planteada así la cuestión litigiosa en esta alzada, es de reseñar, ante todo, que el Juzgador de Instancia, siguiendo la normativa existente al respecto art. 160 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial, ha resuelto correctamente la primordial cuestión controvertida entre los litigantes, esto es, la fijación de un concreto régimen de visitas del abuelo maternos con su nieto, David de 5 años de edad, al no resultar en modo alguno acreditado que la relación del abuelo con el nieto sea perjudicial.

Resulta que D. David se muestra disconforme con el régimen de visitas concedido por estimarlo excesivamente restrictivo, denuncia que el juzgador de instancia se haya atenido a la propuesta formulada en el informe elaborado por el Equipo Técnico de Familia. Demanda unas visitas equivalentes a las que son reconocidas a los progenitores.

Como primer motivo alega error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 160 del Código Civil.

Discrepa del juzgador de instancia que releja en su resolución que el régimen de visitas de los abuelos no puede tener el mismo contenido que el régimen de visitas del progenitor no custodio.

Es claro que la controversia ha de residir en el establecimiento del alcance del régimen de visitas, teniendo en cuenta para ello que ni la ley ni la jurisprudencia establece ninguna concreción al respecto, debiendo tener únicamente presente el criterio del beneficio del menor.

Cuarto.- Sentado lo anterior, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 18 de marzo de 2015 , 24 de mayo de 2013 y 20 de octubre 2011 'La complejidad de las relaciones entre familiares, se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor'.

En el supuesto examinado, la sentencia recurrida reconoce el derecho del abuelo a relacionarse y tener en su compañía a su nieto; extremo que también reconoce la progenitora demandada, al no haberse opuesto al recurso, de modo que la única cuestión que se suscita en ésta alzada se refiere al concreto régimen de visitas que corresponde al abuelo, pues mantiene que, no pueden ser tan restringidas las visitas, y el juzgador de instancia considera que dicho régimen no tiene que ser tan amplio como si de un progenitor se tratara.

Pues bien, debemos confirmar la resolución de primera instancia. Partimos del dato de que el menor no tiene padre reconocido y esa circunstancia no puede conllevar que el régimen de visitas en favor del abuelo materno tenga que ser igual o similar al que correspondería al progenitor no custodio, porque la posición de uno y otro no es la misma, como claramente se desprende de los preceptos del Código Civil que regulan la materia, esencialmente el art. 160del Código Civil, como tampoco puede ser lo mismo las relaciones que corresponden al abuelo con las que puedan corresponder a otros parientes y allegados, a los que también alude el precepto citado. A mayor grado de parentesco corresponde mayor grado o mayor tiempo en las relaciones con los hijos, nietos o sobrinos.

En definitiva, procede desestimar el recurso en los términos señalados, sin perjuicio de que si el menor demanda disfrutar de una relación más intensa con su abuelo, se pueda revisar el régimen establecido y ampliar el mismo. Pues si bien del informe elaborado por el Equipo Técnico de Familia se desprende que el menor no siete rechazo hacia su abuelo, tampoco evidencia que haya tenido una relación tan estrecha como para ampliar las visitas.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primer Instancia número Uno de DIRECCION000 , con fecha 2 de mayo de 2019, en autos de Juicio de Verbal de Visitas de Abuelos, seguidos en dicho Juzgado con el nº 271/2017, debemos de confirmar y confirmamos la aludida sentencia, sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 .

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.