Sentencia CIVIL Nº 179/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 330/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00179/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2018 0002855
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2018
Recurrente: Lorenza , Nemesio
Procurador: RAFAEL VARONA SEGADO, RAFAEL VARONA SEGADO
Abogado: ,
Recurrido: POPULAR BANCA PRIVADA, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN N º 330/20
JUICIO ORDINARIO Nº 430/18
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN JAVIER
SENTENCIA Nº 179
Ilmos. Sres.
Don Matías M. Soria Fernández-Mayoralas

Don José Francisco López Pujante
Doña María Nieves Mihi Montalvo
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 27 de octubre de 2020.
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de juicio ordinario núm. 1198/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 2 de San Javier, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante Dña. Lorenza y D. Nemesio , representados por el Procurador Sr. Varona Segado y asistida
por el Letrado Sr. Navarro García, siendo parte apelada 'Banco Santander, S.A.', representada por el Procurador
Sr. Berenguer López y defendida por la Letrada Sra. González Pajuelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el núm. 430/18, se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva desestima la demanda imponiendo a la demandante el pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, oponiéndose al recurso tanto la parte demandada. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco López Pujante.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda interpuesta porque, pese a reconocer que estamos ante un producto financiero complejo (obligaciones subordinadas), que los demandantes- compradores tenían un perfil de clientes minoristas y que la demandada no facilitó a éstos toda la información que sobre la realidad y riesgos del producto le exigía la legislación vigente en su momento, entiende, no obstante, el juzgador 'a quo', que está acreditado que con posterioridad a la compra del producto (mediante contrato suscrito el 3-11-2010 abonando un importe de 300.960,34 euros) sí fueron informados de las características del producto por el Director de la oficina, sabían por éste que lo adquirido no era un plazo fijo o similar, sino un producto sometido a cotización en un mercado secundario y que podía ser objeto de venta por los mismos clientes, en consecuencia, entiende que se ha producido una confirmación del contrato y, en este sentido, aplica la doctrina de los actos propios pues los demandantes han estado percibiendo las sucesivas liquidaciones en concepto de intereses, sin solicitar la venta del producto.

Frente a ello, se alega en el recurso de apelación, en síntesis, que estamos ante un producto complejo, que los actores son clientes minoristas, que no hay rastro alguno de la documentación que explique las características y riesgos del producto (siendo la demandada la que, en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, debía aportar dicha prueba), que el referido testigo sigue siendo Director de oficina (ahora del Banco Santander), por lo que fue tachado por la parte actora, resultando que únicamente declaró sobre generalidades y faltando a la verdad cuando afirma que los clientes acudieron a la entidad interesados por el producto tras ser aconsejados o informados por un conocido, que no se propuso por la demandada la testifical del empleado del Banco Popular que sí intervino en la contratación del producto, como tampoco el interrogatorio de los propios demandantes. Para el caso de entrar el tribunal a conocer del fondo del asunto (se afirma en el recurso), que no puede entenderse que la acción de nulidad por vicio del consentimiento esté caducada (aludiendo a diversa jurisprudencia), como tampoco prescripción (respecto de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual) y se acaba explicando cuales eran las obligaciones de información de la entidad de crédito para con los clientes en virtud de la legislación vigente en el momento en que se contrató el producto.

La parte apelada se opone al recurso en base, sustancialmente, a los razonamientos contenidos en la resolución apelada, añadiendo que la valoración sobre la credibilidad del testigo es función exclusiva del juzgador de primera instancia (salvo que resulte ilógico, absurda, etc.), que junto con la contestación a la demanda se ha aportado documentación que acredita que el producto cambiaba de valor, de lo que se informaba anualmente a los demandantes, por lo que estos (que ya habían invertido en otros productos financieros, según documentación que también se aporta) conocían que el producto estaba sometido a cotización en un mercado secundario, que en el periodo comprendido entre la suscripción del contrato de compra de las obligaciones y el posterior canje por acciones (y la amortización de éstas) en junio de 2017 los demandantes percibieron un total de 123.714'01 euros, rendimiento éste que está muy alejado del propio de un depósito a plazo fijo o similar. También se alude a la caducidad y prescripción de la acción, y sobre todo a la acción de reclamación de daños y perjuicios que fue ejercitada también en la demanda (además de la de nulidad por vicio del consentimiento) pero no examinada en la sentencia, circunstancia ésta que, unida a que la parte actora no solicitó complemento o subsanación de sentencia ex art. 215 de la LEC imposibilita a este tribunal conocer de la misma, también se alega, de forma subsidiaria, que esta acción es inviable, pues el incumplimiento alegado se habría producido en todo caso antes de contratar, no durante la vida del contrato, que la pérdida de las acciones no deriva de ningún incumplimiento del Banco, sino de un acto administrativo, como es la resolución de 7 de junio de 2017 de la JUR (Junta Única de Resolución) adoptada al amparo del art. 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.



SEGUNDO.- En efecto, la sentencia apelada no se pronuncia sobre la segunda de las acciones ejercitadas (de daños y perjuicios ejercitada subsidiariamente), pero tampoco sobre la caducidad de la acción de nulidad, que también fue alegada en la primera instancia por la parte demandada, debiendo ser tratada en esta segunda instancia en la medida en que es cuestión apreciable de oficio y, además, ambas partes vuelven a reproducir ambas excepciones en sus respectivos escritos de apelación y oposición.

Sobre la caducidad, esta misma Sección ya se ha pronunciado sobre el día inicial en el cómputo de los cuatro años del art. 1301 del Código Civil, también en un supuesto de 'obligaciones subordinadas' en la Sentencia núm. 120/2019, de 14 de mayo, señalando que ' Comenzando por el recurso de apelación, no puede apreciarse la caducidad de la acción de nulidad ejercitada contra la adquisición de obligaciones subordinadas. La sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , tras reafirmarse en la doctrina contenida en la 12 de enero de 2015, de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo subsidiariamente ', especifica que de dicha doctrina 'no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato 'para concluir, respecto del contrato que enjuiciaba, un swap, que ' debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. Sentado, esto, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 e 'a diferencia de las participaciones preferentes, que, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento'. En este caso, las obligaciones subordinadas vencían en octubre de 2021, por lo que, siguiendo la doctrina del TS, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo. La acción se ejercita con anterioridad, luego no está caducada'.

Aplicando al presente caso la misma doctrina, tampoco aquí la acción ha caducado, pues el producto se contrata el 3 de noviembre de 2010 y, del mismo modo, el canje no debía hacerse hasta diez años después, y aunque tuvo lugar antes por Resolución de 7 de junio de 2017 de la Junta Única de Resolución, la demanda se presenta en el año 2018, por lo que en ningún caso han transcurrido los cuatro años del art. 1301 Ccivil.

Es más, aún admitiendo -como parece entender la sentencia apelada- que los demandantes hubieran tenido conocimiento con anterioridad a dicha fecha de la verdadera naturaleza del producto a través del nuevo Director de oficina, éste se incorpora en el año 2013, pero no especifica la fecha aproximada en la que tuvo su primera reunión con los demandantes, lo que hace imposible determinar el momento en el que, merced a dicho conocimiento, debiera iniciarse el plazo de cuatro años, y aún si dicha primera reunión tuvo lugar en el año 2014, desconocemos siquiera en qué mes, por lo que la acción podría no haber caducado al interponerse la demanda en septiembre de 2018.



TERCERO.- En cuanto al error en el consentimiento, la sentencia apelada, tras exponer que se trata de un producto financiero complejo, que los demandantes tenían perfil de clientes minoristas y que la demandada no ha acreditado que ofreciera la información precontractual a que estaba obligada, viene a reconocer que existió error en el momento en que se prestó el mismo, en este sentido, indica que ' sí que debe estimarse un incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales de información, que llevan a que la voluntad de compra de las obligaciones subordinadas por parte de los demandantes estuviera viciado, con arreglo al art. 1.265 del código Civil , al afectar la falta de información a elementos esenciales, como es el riesgo de la operación emprendida', no obstante, teniendo en cuenta que también considera probado que, con posterioridad a la firma del contrato, el Director de la oficina bancaria informó a los clientes de los riesgos del producto, de que el mismo cotizaba en un mercado secundario, que podían vender el producto en dicho mercado y que su posición (valoración del producto) podía variar, considera, en primer lugar, que el contrato ha sido confirmado y, segundo, que la reclamación formulada va contra la doctrina de los actos propios.

Pese a que, como se ha visto, la sentencia reconoce o da por probada la existencia del error en el consentimiento, ambas partes reproducen en esta segunda alzada los mismos argumentos que ya expusieran en la primera, también los relativos a si concurre o no dicho error. Sobre este hecho entendemos que el que estemos en presencia de un producto financiero complejo, que los clientes tuvieran perfil de minorista y que la entidad de crédito no haya aportado la documentación de la que resulte que les proporcionó información sobre los riesgos, no de ello debe necesariamente entenderse que existiera tal error. En este sentido, tras señalar en la demanda lo ya indicado sobre la complejidad del producto, el perfil de cliente y la ausencia de información por la entidad de crédito, se afirma que ' se les dijo que se trataba de un producto de renta fija, garantizado, indicado para clientes que quieren asumir pocos riesgos'.

Sin embargo, la carga de la prueba del error recae en quien lo alega, aunque respecto de determinadas pruebas pueda entenderse que su aportación corresponde a la parte contraria (por ejemplo, por aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria), y en el presente caso tenemos, en primer lugar, que no podemos en esta segunda instancia dudar de la credibilidad de la declaración del Director de la oficina bancaria (vid. v. gr. SSTS núm. 585/12, de 4 de octubre) al no apreciar esa valoración absurda o ilógica a que se refiere la jurisprudencia, y según dicha declaración, los demandantes no fueron llamados por el Banco Popular para que suscribieran el producto, sino que acudieron a la oficina tras ser informados por un conocido de la existencia del producto; corrobora lo anterior y resta credibilidad a la referida intención de los clientes al contratar (según se expone en la demanda) el hecho de que, según consta en la documental aportada por la entidad de crédito (documentos núms. 8 y 9 de la contestación), ambos demandantes habían invertido ya en otros productos (principalmente acciones, de Metrovacesa, Telefónica, etc.) que ni están 'garantizados', ni son 'renta fija' y que tienen 'riesgos' (lo contrario de lo que se afirma en la demanda); además, si, como afirma el referido testigo (y no debemos dudar), se reunía con los demandantes dos o tres veces al año (a partir de 2013, en que se incorpora a esa oficina) para informarles de sus posiciones y que éstos conocían los riesgos, pudiendo vender el producto, lo lógico es que ante esta primera información o reunión en el año 2013 ó 2014, los demandantes hubieran quedado sorprendidos si realmente creían que habían adquirido un producto de renta fija, garantizado y sin riesgos, de tal modo que hubieran hecho constar al Banco su desacuerdo o solicitado desprenderse del producto, pero nada de esto se ha aportado por la parte actora, al menos no en los años seis años que transcurren desde que adquieren el producto hasta que se produce el canje por acciones y la amortización de éstas; y creemos también que no se hizo nada en esos años, no porque los demandantes creyeran que su producto reunía tales características de garantía, sino porque (como afirma también el Director de oficina), los demandantes percibieron en esos seis años unos rendimientos totales de algo más de 123.714'01 euros (para una inversión de poco más de 300.000 euros); se trata, por otra parte, de una rentabilidad notoriamente mucho más elevada que la propia de un producto de renta fija y garantizado, lo que para cualquier persona media (sea o no experto) debería haber llamado la atención si creía erróneamente haber suscrito ese tipo de producto garantizado; por último, la entidad de crédito demandada-apelada ha aportado copia de las comunicaciones que anualmente remitía a los demandantes informándoles del rendimiento o intereses que percibían cada año y de la valoración de su inversión, resultando que dicha valoración cambiaba de forma considerable de un año a otro, de modo que en el primer año la inversión realizada se había reducido en 40.000 euros (aprox.), lo que tampoco casa con esa creencia de haber suscrito un producto garantizado y de renta fija. Se alega por la parte apelante, en orden a intentar desacreditar la declaración del testigo, que la orden de compra se emite un día antes de que se iniciara la comercialización oficial o pública del producto, lo que impide considerar que fueran los demandantes los que acudieron a la oficina interesándose por el mismo, sin embargo, no apreciamos esa imposibilidad material pues se nos ocurren diversas explicaciones a este hecho, como por ejemplo que desde la oficina se avisara a algunos clientes de la próxima comercialización de ese producto y uno de ellos fuera quien informó a los demandantes.



CUARTO.- Sobre la doctrina de los actos propios, aunque el Tribunal Supremo ha venido rechazando su aplicación en casos similares por el mero hecho de que el cliente-demandante haya venido percibiendo durante un periodo de tiempo las liquidaciones periódicas antes de ejercitar la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ello ha sido siempre partiendo de que durante ese mismo periodo de tiempo el cliente desconocía los verdaderos riesgos del producto, en este sentido, la STS núm. 227/18, de 18 de abril, señala que ' Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos', sin embargo, no ocurre lo mismo en la presente 'litis', en la que, como se ha visto, los demandantes sí conocían, en todo caso a partir de 2013, el riesgo que asumían.

Por último, en lo que a este punto se refiere, en la demanda (como se ha transcrito con anterioridad), tras exponer las características que los demandantes creían que tenía el producto adquirido, se alude poco después a que ' en junio de 2017 la entidad demandada realiza unilateralmente el canje de las camufladas obligaciones subordinadas por acciones de la demandada; sin posibilidad de negociación [...] Pasando además, estas acciones, automáticamente a valer 0 €'. Sin embargo, no es el Banco Popular (ni el Banco Santander) el que realiza el canje de esas obligaciones por acciones, y luego las amortiza (pasando a tener un valor de cero euros), sino la JUR (Junta Única de Resolución), mediante Resolución de 7 de junio de 2017 en aplicación del art. 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, ante la situación de insolvencia del Banco Popular.



QUINTO.- En cuanto a la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual ex art. 1101 del Código Civil, el recurso explica porqué los incumplimientos de la normativa aplicable por parte del Banco en lo relativo a la información que debía facilitar a los ahora actores debieran dar lugar su responsabilidad, y con ello, condenarla al pago de la cantidad entregada inicialmente, más intereses legales, menos los rendimientos obtenidos durante la vida del contrato, para, finalmente, aludir a que la acción no está prescrita, al no ser aplicable el art. 945 del Código de Comercio, dado que aquí, el Banco no actúa como agente intermediario en la venta de los valores, sino que el vendedor es el propio Banco Popular, de modo que el plazo de prescripción aplicable es el del art. 1964 (15 años, cuando se celebró el contrato, luego 5 tras la reforma de la Ley 42/2015).

Al respecto, para aclarar la cuestión debemos distinguir dos supuestos diferentes. El primero, el del contrato de asesoramiento para la compra de valores, acciones, bonos, etc., cuyo incumplimiento podría dar lugar a responsabilidad del agente o intermediario financiero respecto del cliente, supuesto al que se refiere el plazo de prescripción del citado art. 945, y que como alega el recurrente no sería aquí aplicable (es el mismo Banco quien vende sus propios valores). Y en segundo lugar, estaría el supuesto de una posible responsabilidad por incumplimiento del contrato de compra de obligaciones suscrito entre las partes, y cuya acción estaría sometida el plazo de prescripción del art. 1964 del Código Civil (antes de la reforma de la Ley 42/2015, dada la fecha del contrato y el momento en que se pudo ejercitar la acción), supuesto éste en el que para deducir una posible responsabilidad habría que acreditar, lógicamente, un incumplimiento de dicho contrato, por ejemplo, que los rendimientos pagados por el Banco no se corresponden con los pactados. Sin embargo, el razonamiento del apelante se basa en el incumplimiento de sus obligaciones legales de información por parte del Banco, obligaciones que no surgen del mismo contrato, que se proyectan en una fase previa a la perfección del mismo y que, por ello, suelen ser fundamento de la acción de nulidad por vicios del consentimiento. En este sentido, se ha pronunciado esta misma Audiencia Provincial, Sección 4ª, en Sentencia de 12 de marzo de 2020 (rollo de apelación núm. 855/19) al señalar ' Por todo ello, tratándose de un producto complejo, de alto riesgo, y no constando que el banco desplegara una información plena y detallada de la naturaleza del producto y de los riesgos que conllevaba, debería concluirse que existe un incumplimiento negligente del deber asumido de asesorar al cliente y por ello que debe condenarse a la entidad demandada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados con el incumplimiento de dicho deber contractual, lo que conllevaría la estimación de su demanda, pero ello no es posible porque la acción está prescrita, al ser de aplicación los artículos 95 y 945 del Código de Comercio , que establecen el plazo de tres años para la prescripción de las responsabilidades de las acciones de agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, precepto que se viene aplicando a los agentes financieros, en el presente caso no estaría interrumpida la prescripción'.

Y el anterior razonamiento no queda desvirtuado por el hecho de que, como se alega en el recurso, el Banco tampoco facilitara información al cliente durante los -aproximadamente- seis años que transcurrieron hasta el canje y amortización de las acciones, pues como hemos visto el banco sí informó a los clientes, tanto por escrito, como a través del director de la oficina (al menos a partir de 2013); además, la pérdida de valor de la inversión (el daño que se produce y por el que se reclama) no es consecuencia de esa alegada falta de información, sino de la referida situación de insolvencia y posterior amortización de su capital social.

Por todo lo expuesto, procede desestimar también el anterior motivo de impugnación, y con ello, el recurso de apelación.



SEXTO.- Respecto de las costas, el criterio general del vencimiento objetivo determinaba la imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia, y no existen dudas de hecho o de derecho que justificaran otra decisión, tampoco respecto de las causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Varona Segado, en representación de D. Nemesio y Dña. Lorenza , contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San Javier en juicio ordinario núm. 330/2020, debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo a la apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad de crédito correspondiente un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.