Sentencia CIVIL Nº 179/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 130/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000130/2020
NIG: 3803842120160009673
Resolución:Sentencia 000179/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000561/2016-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Mº Fiscal
Apelado: Eugenia ; Abogado: Carlos Daniel Gonzalez Mendez; Procurador: Maria Yasmina Fernandez Gomez
Apelante: Marcos ; Abogado: Teresa Febles Barroso; Procurador: Ana Belen Fernandez Navarro
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de mayo de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificacion de medidas nº 561/2016-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dña. Eugenia

, representada por la Procuradora Dña. María Yasmina Fernández Gómez, y asistida por el Letrado D. Carlos
Daniel González Méndez, contra D. Marcos , representado por la Procuradora Dña. Ana Belén Fernández
Navarro, y asistida por la Letrada Dña. Teresa Febles Barroso, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA
RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 5 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Yasmina Fernández Gómez, en nombre y representación de Dña. Eugenia , contra Don Marcos , representado por la procuradora Dña. Ana Belén Fernández Navarro, se modifica lo establecido en la estipulación cuarta del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de las partes de 16/11/2016 - sobre el régimen de visitas del hijo común de las partes con el padre - únicamente en cuanto a los extremos que se dirá a continuación.

* Queda sin efecto el apartado 1 de la estipulación cuarta del convenio, en cuanto a las estancias del menor con el padre los lunes y los miércoles por la tarde.

* Los fines de semanas alternos que el menor estará con el padre (apartado 2 de la estipulación cuarta del convenio regulador del divorcio), Don Marcos retornará al menor al domicilio materno el domingo a las 19:00 horas.

* Se deja sin efecto el apartado 4 de la estipulación cuarta del convenio regulador.

En su lugar, respecto a las vacaciones de verano (meses de julio y agosto) -, salvo acuerdo expreso de los dos progenitores en otro sentido, Jesús Carlos estará con su padre los años pares la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto (desde las 18:00 horas del día 1 a las 20:00 horas del día 16). Y los años impares estará el menor con el padre la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto (desde las 18:00 horas del día 16 a las 20:00 horas del día 31).

El primer fin de semana de septiembre (primer viernes de septiembre al domingo siguiente) lo pasará el hijo con el progenitor con el que no haya estado la segunda quincena de agosto.

* En todo caso, las entregas y recogidas del niño en el domicilio materno, para las estancias de Jesús Carlos con su padre, podrán hacerse a través de una tercera persona de confianza del padre y del niño (como pudiera ser la abuela paterna).

Sin que haya lugar a ninguna otra modificación de las medidas vigentes.

No se imponen las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de mayo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas en cuanto a la pretensión de la parte demandante, y ahora apelante, que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 250 euros mensuales, y se extinga la obligación de abonar el 50% de los gastos correspondientes al comedor escolar, se interpone el presente recurso en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba, sostiene que no se han ponderado las nuevas circunstancias derivadas de la disminución sufrida en sus ingresos económicos, el aumento de los que corresponden a la apelada y la dimisnución de las necesidades del menor.

Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha solicitado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 16 de noviembre de 2016 se dicta Sentencia que aprueba el Convenio Regulador aportado por las partes en el que, y a los efectos que ahora interesan, establecía una pensión de alimentos en favor del hijo menor en la cantidad de 400 euros mensuales, así como que los gastos de comedor escolar fueran abonados por mitad entre ambos progenitores.

Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades del hijo y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos. Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos, en este caso, de mutuo acuerdo entre las partes, y se dictó la oportuna resolución. Y la misma solución es predicable, como con total acierto resalta la juzgadora a quo, en cuanto a la asunción de la obligación del pago de la mitad de los gastos correspondientes al comedor escolar, pues si bien reiterada jurisprudencia los engloba en la pensión de alimentos como gastos ordinarios, ello decae cuando así se pacta expresamente por las partes en un Convenio Regulador ulteriormente ratificado en sede judicial.



TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado y partiendo de la doctrina expuesta en el precedente fundamento este Tribunal comparte plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo en cuanto a las pruebas que en la instancia se practicaron, sin que error en su valoración se constate, siendo que, por el contrario, este tribunal hace suyo el exhaustivo y muy acertado análisis que se contiene en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida. Volver lo primero a insistir, como se expuso en el fundamento precedente, en la improcedencia de realizar un nuevo juicio sobre las medidas que debieron acordarse, pues debe estarse a las ya resueltas en sentencia firme y a sus efectos de cosa juzgada que solamente decae si se prueba debidamente que ha existido un cambio de circunstancias, prueba que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, incumbe a la parte demandante.

Como se expuso el recurso no puede ser acogido bastando para ellos remitirnos al propio contenido de la resolución recurrida, pero, respondiendo a las diversas cuestiones planteadas en el recurso, resulta: 1º.- En cuanto a las posibilidades económicas del apelante, principal motivo de recurso, en absoluto ha quedado acreditado una minoración de los ingresos del recurrente que pueda calificarse de sustancial. Así, a los folios 86 y siguientes de las actuaciones consta la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2016; de su lectura aparecen unos ingresos por rendimiento de trabajo de unos 30.000 euros anuales netos, esto es, unos 2.560 euros al mes, así como de actividades económicas de unos 6.500 euros netos anuales (unos 544 al mes). Constando el cese en la actividad empresarial en diciembre de 2018 y una nómina de septiembre de 2019 de 2.796,18 euros netos (folio 147 de autos) resulta que en el 2016 el actor percibió por ambas actividades unos 3.100 euros, mientras que ahora percibe casi los 2.800. Así pues, es cierto una disminución de los ingresos del actor pero no en tal entidad que permitan concluir que exista una modificación esencial de circunstancias, todo ello atendiendo a los ingresos del apelante que eran y son suficientes para atender la pensión de alimentos pactada.

2º.- El segundo de los apartados viene referido a los ingresos de la apelada respecto de la que tampoco existe una alteración esencial. No trabajaba a la fecha del primero de los procedimientos ni lo hace en la actualidad, según consta en su informe de vida laboral, y solo aparece que cobre una ayuda de 300 euros.

3º.- El último apartado del recurso incide en las necesidades del menor que tampoco se acredita una sustancial variación por cuanto que no se utilice el servicio de permanencia tampoco es un cambio esencial que justifique la modificación de la medida.

Confrontadas estas pruebas resulta concluyente que no se ha producido una alteración esencial de las circunstancias que justifique la minoración pretendida por el recurrente, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC., las costas ocasionadas con el recurso deben imponerse a la parte recurrente al haber sido íntegramente rechazadas sus pretensiones y no concurrir causa que justifique su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Marcos , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.