Sentencia CIVIL Nº 179/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 78/2018 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00179/2020
Rollo Núm. ......................................78/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm................1 Bis de Toledo.-
P. Ordinario Contratación Núm... 713/2017.-
SENTENCIA NÚM. 179
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a diez de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 78/2018, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación núm. 713/2017 , en el que han
actuado, como apelantes Gracia y Isaac , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena;
y como apelado, CAIXABANK S.A representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 27 de noviembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Doña Gracia y D. Isaac , en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales, contra Caixabank S.A por lo que debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de operación crediticia con garantía hipotecaria suscrita entre las partes: -La cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado del contrato de préstamos por impago de una de las cuotas del préstamo, en consecuencia, se tendrá por no puesta, con subsistencia del contrato.

-La cláusula quinta de la escritura de operación crediticia objeto de las presentes suscrito entre las partes, en consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de seiscientos cincuenta y cuatro euros con setenta y tres céntimos (654,73 €), cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por la actora las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas No se hace especial pronunciamiento en costas'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Gracia y Isaac , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha 27 de noviembre de dos mil diecisiete dictó el Juzgado de Primera instancia nuero Uno de los de Toledo por la que declaraba la nulidad entre otras cláusulas la que imponía a los actores el pago de todos los gastos y tributos que se generasen con el otorgamiento de la escritura al considerar que no les corresponde el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados.

También entienden que debe estimarse sustancialmente la demanda y debe haber condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO: Sobre la obligación de abono del del impuesto de actos jurídicos documentados , ha sido resuelto por el Tribunal Supremo por ejemplo en la STS 47/2109, expone :' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato.

5.- Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.' En atención a lo expuesto este motivo de recurso debe ser desestimado. -

TERCERO: Sobre las costas de la instancia es criterio de este Tribunal que en el caso de que no se desestime la totalidad de uno de los conceptos reclamados , la condena en costas de la instancia sería sustancial pero no es lo que sucede en este caso porque se desestima íntegramente uno de los conceptos reclamados que es la reclamación de lo abonados por el impuesto sobre actos jurídicos documentados ( que además suelo representar el concepto de mayor valor ) por lo que la estimación de la demanda debe considerarse parcial .

En el motivo , en la parte de los Fundamentos Jurídicos se menciona una jurisprudencia sobre las pretensiones subsidiarias como sucede en este caso , sobre esta cuestión la STS 963/2007, de 14 de septiembre, si bien con referencia al art. 523 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, ya declaró: ' (...) sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artícu lo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994, 1 de junio de 1.994, 1 de junio de 1.995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, entre otras.' Esta interpretación se reitera en la STS 173/2016, de 17 de marzo, que insiste en que: ' Cuestión distinta es que, bajo la fórmula de ejercicio de pretensiones subsidiarias, se planteen en cascada de mayor a menor todas las posibilidades susceptibles de éxito hasta agotar la discusión, de forma que la última de ellas sea forzosamente admisible, como mecanismo para garantizar, al amparo de la jurisprudencia expuesta, una estimación que asegure la condena de la adversa al pago de las costas procesales.' Tal es lo que ocurre en el caso presente, en el que se formulan toda una serie de peticiones que no son alternativas, sino que van recortando el pedimento de la pretensión anterior, por lo que el pronunciamiento sobre costas se mantiene, entendiendo que nos encontramos ante una estimación meramente parcial por lo tanto este motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO: Las costas procesales del recurso interpuesto por los demandantes se les imponen a ellos, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil por su desestimación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Gracia y Isaac , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

1 Bis de Toledo, con fecha 27 de noviembre de 2017, en el procedimiento núm. 713/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez en audiencia pública. Doy fe. -