Sentencia CIVIL Nº 179/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 844/2020 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 844 (CL-753) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1248/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 179/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 1248/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª. Lucía, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Concepción Agrela Pascual de Riquelme y dirigida por el Letrado D. Antonio Íñigue Escobar; y como parte apelada la demandada, Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y dirigida por el Letrada Dª. Elena Valero Galaz, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 1248/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Lucía representada por el Procurador de los Tribunales el señor AGRELA-PASCUAL RI, contra U.C.I. S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la cláusula de imposición de gastos y tributos a la parte prestataria, (cláusula 5ª), que se incluyó en la escritura de préstamo hipotecario, y en lógica consecuencia,DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada a que firme que sea la presente resolución, abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS, (1.146,46 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento correspondiente de esta resolución. Así como,DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos frente a la parte actora, concretamente la petición de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa a la determinación del interés ordinario conforme al índice de referencia IRPH Cajas, y sus sustitutivo, IRPH Entidades, así como, la petición relativa a la comisión de apertura. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

Solicitada aclaración y complemento por la parte demandante, en fecha 4 de marzo de 2020 se dictó Auto cuyo contenido literal de su parte dispositiva es el siguiente: ' ACUERDO:Desestimar la petición formulada por Lucía de aclarar sentencia núm. 105/2020 de 10 de enero, dictada en el presente procedimiento.

Mantener y no variar el texto de la referida resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 26 de agosto de 2020 donde fue formado el Rollo número 844/CL- 753/20, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2021, denegándose por Auto de este Tribunal de fecha..., la petición de suspensión del procedimiento por el planteamiento por otro órgano judicial de custión prejudicial y de elevación de cuestión prejudicial al TJUE.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, la cláusula financiara 5ª de imposición de gastos y tributos a la parte prestataria contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en fecha 30 de septiembre de 2008, condenando en consecuencia a la demandada a que abone a la parte actora el importe de 1.146,46 euros e intereses, desestimando sin embargo la pretensión de nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa a la determinación del interés ordinario conforme al índice de referencia IRPH Cajas, y sus sustitutivo, IRPH Entidades, así como, la petición relativa a la comisión de apertura sin expresa imposición de las costa a ninguna de las partes litigantes.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la demandante.

Denuncia en primer término lo que considera infracciones de procedimiento atentatorias de la tutela judicial efectiva con referencia a que, primero, solo la Sentencia, el Auto y una DIOR contienen los requisitos imprescindibles de 'garantía de autenticidad' y 'constancia fehaciente' exigidos en el art. 273 de la LEC y en otros arts. de la Ley 18/2011, segundo, que en la Audiencia Previa se obviaron todos los presupuestos ( arts. 414 y ss. LEC) de su celebración porque no se instó activamente a llegar a un acuerdo, no se tuvo en cuenta una sola alegación, se negaron pruebas que cumplen con los requisitos de la LEC, obviándose además la impugnación documental y la falta de firma de la misma, tercero, el de retrasar el acceso a la grabación de la AP para poder recurrir con precisión las decisiones injustas que allí se tomaron, cuarto, la falta de remisión del expediente judicial electrónico al que cualquier parte en un procedimiento tiene pleno derecho en virtud de lo establecido en los arts. 26, 27 y 28 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, quinto, la negativa de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil no obstante lo inminente que era la resolución del TJUE sobre el IRPH, principal concepto reclamado cuando la falta de suspensión que podía significar causar un grave daño tal cual ocurrió al dictarse sentencia sobre la base de sentencias del TS que el TJUE acredita poco después, que no aplican ni interpretan la ley sino que la crean, la contravienen o la reinterpretan.

Critica en segundo lugar la desestimación en la sentencia de instancia de la pretensión de nulidad del índice IRPH y de la comisión de apertura. Afirma al efecto que la demandada no pudo demostrar que existió alguna vez el folleto informativo que por ley 'obligatoriamente' (art. 3, Orden 5 de mayo de 1994) debía presentar UCI sobre evolución de tipos de interés durante los dos años anteriores a la contratación del préstamo, que el folleto de tarifas y comisiones (información precontractual relevante) se facilitó al cliente el mismo día y a la misma hora que se firmaba el contrato de préstamo, omitiéndose información precontractual relevante hasta el día de la contratación. (art. 60 TRLGDCU y arts. 5 y 7 LCGC), folleto ni siquiera incluía el importe de la comisión de apertura, ni indicaba las máximas comunicadas al Banco de España, tal y como se exige en el Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994.

En relación a la comisión de apertura alega que se acreditó que el folleto sobre comisiones y tarifas se entregó el mismo día de celebración del contrato, el 30 de septiembre de 2008 en el no aparecía el importe de la comisión de apertura, como exige el Anexo I de la Orden de 1994, ni referencia alguna a la comisión máxima comunicada al Banco de España, siendo así que el hecho de que se entregase en la misma fecha en que se firmaba el contrato implicaba la omisión de información precontractual relevante que se sanciona en el artículo 60.2. del TRLGDCU, infringiéndose también los artículos 5 y 7 de la LCGC.

Añade que en la escritura pública redactada por el notario impuesto por la entidad no viene recogido en lugar alguno el carácter de condiciones generales de contratación, pese a que la LCGC lo exige en sus artículos 5 y 7, y pese a que el notario también tiene el explícito deber de recogerlo en la escritura (art. 23 LCGC), desestimándose sin embargo por el juzgador innecesaria la comparecencia del notario.

Plantea seguidamente la recurrente que la Sentencia de instancia omite pronunciamientos decisivos sobre pretensiones fundamentales a pesar de haber sido oportunamente deducidas fáctica y jurídicamente ( art. 215, 216 y 218 LEC) en relación tanto a las alegaciones respecto a la comisión de apertura, sobre la cláusula de intereses de demora, sobre la cláusula de vencimiento anticipado y sobre aquellas cláusulas susceptibles de supervisión por su abusividad, no mentadas por la demandante a pesar de tener obligación de actuación de oficio del juzgador conforme a las directrices de la Comisión Europea de septiembre de 2019.

Señala al efecto que la omite la Sentencia pronunciarse sobre las comisiones por posiciones deudoras, mencionadas en una cláusula que el juzgador recordó en su sentencia que fue invocada por esta parte en la demanda. También omite pronunciamiento sobre la cláusula abusiva de intereses de demora y que por error no se había invocado, clásula que impone unos intereses de demora del 18%, omitiendo también todo pronunciamiento sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Y omite en su pronunciamiento la Sentencia a causa de denegar la suspensión.

Afirma igualmente el recurrente que el Tribunal de instancia dictó Auto desestimatorio en fecha 10 de marzo de 2020, reiterando la omisión de pronunciamientos decisivos sobre pretensiones fundamentales oportunamente deducidas fáctica y jurídicamente, obviando las peticiones de pronunciamiento sobre los hechos acreditados en la AP, sobre la inexistencia del folleto informativo previo obligatorio por ley en el momento de los hechos, sobre la extemporaneidad de la presentación del folleto sobre tarifas y comisiones que afectaba también a la comisión de apertura, sobre la conducta y negligencia notarial (que añade impunidad a la falta de información y debilita aún más la posición del consumidor), y sobre su omisión manifiesta de pronunciamiento sobre los intereses de demora (mentados por UCI) y sobre cláusulas como la del vencimiento anticipado, en la que debía haber entrado indubitablemente de oficio.

Y denuncia al fin no solo la negativa a dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal sino el estado de indefensión con conculcación de derechos fundamentales con reiteración de infracciones y falta de corrección por parte del juzgador de instancia con vulneración de los arts. 9, 14, 24 y 53 de la CE; y de los arts. 1, 4, 4BIS, 5, 7 y 11 de la LOPJ.

Y en base a tales alegaciones, solicita en el recurso, primero, que se declare (conforme al art. 273 de la LEC, así como a los artículos de la Ley 18/2011 de 5 de julio, ) no presentadas 'a todos los efectos' todas las resoluciones de la primera instancia sin firma ni fecha electrónicas ni código de verificación, debiendo retrotraerse en consecuencia el proceso al momento de admisión de la demanda, para que pueda celebrarse con todas las garantías de autenticidad y fehaciencia que prescribe el citado art. 273 LEC; segundo, que se declare esa retrocesión también en aras no solo de celebrar una AP con todas las garantías propias de la seguridad jurídica y de la protección de los intereses legítimos de consumidores y usuarios (consagrada en la CE - art-53- y en la LOPJ -arts. 7 y 11- ), habiéndose dilucidado ya por la jurisprudencia europea el contenido mollar de esta demanda, sino de restaurar el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en el que debería primar sin necesidad de requerirlo el acceso a las grabaciones y documentos del mismo cuando se solicitan y no cuatro meses después (o cuando ya se ha dictado hasta la última resolución); tercero, que se declare la necesidad de pronunciamiento sobre pretensiones fundamentales oportunamente deducidas y sobre la impugnación de documentos fraudulentos presentados por UCI, impugnados por esta parte sin ser rebatida en ningún momento en la AP, como el inexistente folleto informativo con simulaciones de evolución de euribor e irph en los dos años anteriores a la fecha del contrato, folleto que exigía la Orden de 5 de mayo de 1994 en su anexo, y el folleto sobre tarifas y comisiones, presentado el mismo día de la firma del contrato de préstamo, infringiendo de plano el art. 60 del TRLGDCU, ante la atenta negligencia del notario de turno, documentos que teniendo en cuenta lo dispuesto en la STJUE de 3 de marzo de 2020, deben conducir a la estimación de la nulidad del índice IRPH CAJAS (así como del sustituto impuesto, el IRPH ENTIDADES) y a que el cliente, como vuelve a deducirse de la jurisprudencia del TJUE y de las Directrices de la Comisión Europea, pueda optar: 1) por la nulidad del contrato y la restitución mutua entre prestamista y prestatario o, 2) por la nulidad del interés remuneratorio, abonando de ahora en adelante únicamente la mensualidad correspondiente al capital pendiente, una vez reintegradas todas las cantidades cobradas por UCI desde el comienzo del contrato en concepto de interés IRPH (cajas y entidades); o subsidiariamente, 3) por la conversión del interés a EURIBOR, y el consiguiente reembolso de las cantidades cobradas de más en concepto de IRPH; cuarto, que se declare la necesidad de pronunciarse sobre la transparencia o falta de la misma de la comisión de apertura y sobre la obligación del juzgador de atender a la jurisprudencia y directrices de la UE, tal y como prescriben las propias leyes españolas ( LOPJ art. 4BIS), que estiman perfectamente posible un control de incorporación y contenido sobre la misma; control que el juzgador de primera instancia ha eludido expresamente, ignorando de nuevo tanto las directrices de la Comisión Europea de septiembre de 2019, que vinculan a todos los jueces nacionales, como las conclusiones del Abogado General del TJUE sobre las últimas cuestiones prejudiciales elevadas por los tribunales españoles en materia de gastos hipotecarios y comisiones; y obviando otra vez que no existe folleto informativo previo ni se explica en lugar alguno a qué gastos habidos y servicios efectivamente prestados responde la comisión de apertura, debiendo, en consecuencia, procederse a su reembolso; quinto, que se declare la necesidad de pronunciarse sobre la cláusula de los intereses de demora, que la misma UCI sacó a relucir, sin que esta parte la hubiese invocado, y sobre la que el juzgador, conocedor en la AP de esta circunstancia, no ha dicho una palabra; sexto, que se declare la necesidad de pronunciarse sobre la cláusula de vencimiento anticipado, así como sobre aquellas que, como consecuencia de su obligación de actuar de oficio (exigencia que establece sin paliativos la Comisión Europea en sus 'Directrices'), deba ejercer su supervisión para declarar, si es menester, las nulidades correspondientes; séptimo, que se declare la necesidad de pronunciarse sobre las comisiones por posiciones deudoras, que el propio juzgador recuerda que reclama esta parte al comienzo de sus sentencia, pero que olvida a la hora de pronunciarse; octavo, que se declare se proceda al abono de los intereses legales correspondientes desde las respectivas fechas de cobro hasta el pago íntegro a la demandante, sin perjuicio de la aplicación del artículo 576 LEC a partir de la sentencia; noveno, que se declare la remisión, por parte del juzgado 5BIS, del expediente judicial electrónico completo a esta parte, derecho recogido en la Ley 18/2011, de 5 de julio, conculcado también de forma inexplicable; y, décimo, que se dé traslado al Mº Fiscal, tal y como procede (salvo ley o norma que aún no ha sido citada a esta parte) 'a petición de los interesados', al tratarse de una institución cuya misión es promover la acción de la Justicia 'en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley' ( art. 541 LOPJ y art. 124 CE); legalidad y derechos que han quedado considerablemente maltrechos en el presente procedimiento.

Y concluye el escrito solicitando la condena a la demandada UCI al pago las costas procesales por su posición generadora de reiteradas conductas abusivas, por su oposición al acuerdo extrajudicial, obligando a la parte a acudir a los Tribunales, y por su conducta procesal fraudulenta y de mala fe, aportando documentos inexistentes que jamás se exhibieron a los clientes ni fueron firmados por estos.

SEGUNDO.-De las dos primeras peticiones que se formula en el recurso cabe deducir que lo que promueve el apelante en su recurso - art 227-1 LEC- de manera principal es la nulidad de actuaciones procesales y la retroacción de las mismas al momento de la infracción instando no solo la restitución de la tutela judicial que se afirma infringida o vulnerada sino que ello se lleve con indicación de los pronunciamientos que debe hacer el juez de instancia que concreta en el resto de peticiones del suplico y, en particular, que se formulen declaraciones sobre, primero, las pretensiones oportunamente deducidas y en particular sobre la impugnación de documentos fraudulentos presentados por UCI impugnandos por la actora, segundo, sobre la transparencia o falta de la misma de la comisión de apertura atendida la vinculación del juzgador a la jurisprudencia y directrices de la UE que estiman perfectamente posible un control de incorporación y contenido sobre la misma, tercero, sobre las cláusulas de los intereses de demora, vencimiento anticipado, comisión sobre posiciones deudoras -ésta sí invocada en la demanda- y sobre aquellas que, como consecuencia de su obligación de actuar de oficio conforme impone la Comisión Europea en sus Directrices deba ejercer su supervisión, cuarto, sobre el abono de los intereses legales correspondientes desde las respectivas fechas de cobro hasta el pago íntegro a la demandante, quinto, sobre la procedencia de la remisión por parte del juzgado 5 bis, del expediente judicial electrónico completo a esta parte y, sexto, que se dé traslado al Ministerio Fiscal.

Pues bien, para el examen de la pretensión de nulidad de actuaciones con base a la infracción de normas esenciales del procedimiento, causa que igualmente es deducible de los argumentos que esgrime el recurrente, debemos en primer término recordar que tal declaración exige en primer término, como señala el art. 225.3º LEC, que el defecto denunciado genere indefensión material, real o efectiva, no bastando la concurrencia de una indefensión meramente formal.

Ello implica que la infracción debe haber producido un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa, no bastando por el contrario que exista la mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas. Así lo ha interpretado reiteradamente la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, las (por todas, las Sentencias 86/1997, la 118/1997 o la 53/2003. Y lo cierto es que en el caso, no cabe apreciar indefensión material en ninguna de las infracciones que denuncia, sin perjuicio de que ni siquiera aparecen como tales acreditadas.

En efecto, respecto de la denuncia de falta de entrega de expediente electrónico baste señalar que el recurrente, en tanto parte en el proceso, ha dispuesto de todas y cada una de las actuaciones por medio de régimen de notificación y traslado de escritos, de manera tal que de facto tiene la totalidad de los contenidos del proceso, siendo así que no cabe duda que conoce todo su contenido por lo que en absoluto puede implementar un caso de indefensión aun cuando se hubiera producido alguna falta de notificación lo que, en todo caso, no consta.

En cuanto a la falta de firma en algunas resoluciones de la primera instancia que sostiene el recurrente carecen de firma y fecha electrónicas y código de verificación baste señalar que, primero, se trata de un hecho en la instancia y que, en cualquier caso, no está vinculado a resolución alguna que no esté asumida por el órgano judicial, por lo que, en todo caso, la falta de la mera formalidad de la firma sería inocua de todo punto.

Respecto de la falta de traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal conviene recordar al recurrente que las normas generales que invoca no autorizan la intervención del ministerio fiscal que solo está autorizado por normas de naturaleza procesal en los casos en que se le atribuye, bien la calidad de parte imperativa, bien legitimación para serlo como ocurre, por ejemplo, con el caso de los procesos sobre la capacidad de las personas, nulidad matrimonial, necesariamente en los juicios de incapacitación, en los procesos en los que se pretenda la tutela del derecho al honor, intimidad y propia imagen, o se pida la tutela jurisdiccional civil de algún otro derecho fundamental, en procesos relativos a la filiación, en la Sección Sexta o Pieza de Calificación del Concurso, o con el reconocimiento de legitimación activa a hoc como son los casos del RDL 1/07 en las acciones de cesación -art 54- y en la LCGC para las acciones de cesación, retractación y declarativa - art 16 Ley 7/98-.

Tampoco hay causa de nulidad en negar la suspensión del proceso por existencia de cuestión prejudicial pendiente en el TJUE por las mismas razones que expusimos en nuestro Auto de fecha 1 de febrero de 2021 denegando la suspensión ante la formulación de cuestión prejudicial por otro órgano judicial y la formulación de cuestión prejudicial.

Finalmente, señalar que tampoco es causa de nulidad la falta de pronunciamiento expreso sobre documentos (folleto informativo y listado de comisiones), no solo porque no forman parte del relato probatorio que sustenta la conclusión de la Sentencia que instancia, que alude expresamente a la oferta vinculante -doc nº 4 contestación- y a las simulaciones previas al préstamo -doc nº 7 contestación- que sin duda aparecen valorados en la Sentencia en sentido positivo en tanto se referencian como parte de la fundamentación de hechos que son determinantes de pronunciamientos judiciales, sino porque al no ser medios de prueba que sustenten las conclusiones del Juzgador -que no menciona ni la entrega de las tarifas ni del folleto sino solo de la oferta, que también contiene las comisiones-, resulta evidente que en tal silencio está la propia valoración negativa en concordancia con el sentido de la impugnación de la recurrente sin perjuicio, desde luego, de la discrepancia que en dicha valoración tenga el recurrente como motivación de su recurso ante el Tribunal ad quem.

Señalar al respecto de la prueba que la denegación de la oportunamente propuesta obtiene su respuesta en la LEC, para el caso que tal denegación sea indebida, exigiendo al proponente la formulación de recurso de reposición que, dice el art 285.2 LEC, se sustanciará y resolverá en el acto, formulando ante la desestimación del recurso protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia, pudiendo con el cumplimiento de este requisito, reiterar la propuesta en la segunda instancia - art 460.2.1º LEC- lo que, al margen del cumplimiento o no de las condiciones procesales descritas, no ha tenido lugar.

TERCERO.-Solicita el recurrente que el Tribunal, actuando de oficio, declare la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora.

Dicha pretensión debe ser, sin embargo, rechazada.

En efecto, reciente jurisprudencia ha venido a delimitar el marco de las facultades de oficio del Tribunal para declarar la nulidad de cláusulas contenidas en la contratación con consumidores, haciéndolo en relación a lo que constituye el objeto del proceso y por respeto a los principios de audiencia y contradicción.

Nos referimos en particular a la STS 52/2020 que concluye que la oportunidad de utilizar la facultad de examen de oficio del Tribunal de la nulidad de cláusulas en los contratos con consumidores solo es dable cuando se trate de cuestiones relevantes para resolver pretensiones formuladas por las partes, circunstancia desde luego no apreciable en el caso que nos ocupa en el que conviene recordar que fue el demandante quien en su demanda solicitó en su demanda solicitó la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas sobre indice de referencia y su sustitutivo, de gastos, de comisión de apertura y de posiciones deudoras pero no ni la de vencimiento anticipado ni la de intereses de demora.

En este contexto, la actual impugnación sustentada en que el Tribunal de instancia no ha apreciado de oficio la nulidad de dichas cláusulas resulta de todo punto inaceptable pues conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y estando tal facultad limitada solo a las cláusulas con fundamento en las que se ejercite la pretensión correspondiente, la conclusión no puede ser otra que la de entender que la valoración de oficio de las cláusulas propuestas por el apelante no es necesaria desde la perspectiva de la estimación de las pretensiones deducidas dado que las declarativas formuladas pueden ser valoradas al margen y con total autonomía respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora.

Téngase en cuenta que la apreciación de oficio de manera no limitada supondría extender la competencia del juez al margen del objeto del procedimiento delimitado por la parte demandante, siendo de hecho por tal razón que la STS ut supra, que se remite a la STS de 23 de diciembre de 2015 y la de 4 de mayo de 2017, que afirme es ' contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado', con cita también de la STJUE de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17, donde se prevé que la facultad del juez nacional de señalar de oficio el posible carácter abusivo de una cláusula contractual no invocada por el consumidor siempre que lo sea en apoyo de su pretensión.

En consecuencia, las pretensiones de revisión de oficio de las citadas cláusulas queda rechazado.

CUARTO.-En relación al IRPH, alega en relación a los artículos 82.1 Ley consumo y art. 8. LCGC que hay desequilibrio al haberse impuesto un índice de referencia inflado y manipulado por las entidades de crédito, aplicando un tipo de referencia muy superior que los índices de referencia más frecuentes - Euribor/Mibor, por lo que provoca un desequilibrio contractual desproporcionado entre las partes, ya que es la entidad que se beneficia del desequilibrio, perjudicando únicamente al consumidor, y en ausencia en todo caso, de la información mínima exigible al consumidor al tiempo de la formación de la voluntad de concertación del préstamo, y durante la formalización misma del crédito, aprovechando el desconocimiento de mi mandante en asuntos financieros.

Afirma que las cláusulas fueron incorporadas de forma unilateral y subrepticia por la demandada, quedando incorporadas en el contrato de préstamo hipotecario al que se adhirió la recurrente, que quedó sometida a un índice de referencia que afirma está inflado y es manipulado, tratándose de una cláusula abusiva como resulta de la doctrina del TJUE, que cita, sobre el IRPH. Y concluye el motivo con un examen sobre las consecuencias que debería implicar la apreciación de la abusividad.

Pues bien, la cláusula como la que nos ocupa, que se refiere al objeto principal del contrato, puede ser objeto de examen de transparencia y, en su caso, de abusividad tal cual autoriza el art. 4.2 Directiva 93/13 conforme al cual ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución(...)siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Ya la STS de 23 de diciembre de 2015, tomando como antecedente la de 9 de mayo de 2013, había dicho con referencia explicita al art. 4.2 Directiva 93/13, que las 'condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'', habiéndose pronunciado exactamente en este mismo sentido la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, Marc Gómez y Bankia cuando al resolver la cuestión prejudicial planteada en relación a una cláusula IRPH Cajas afirma que los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del art. 4 apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico español que, por lo demás, no niega que haya sido transpuesta con la promulgación de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación tal cual entiende la jurisprudencia española.

Por otro lado es también relevante señalar que, como ha quedado explicado por la citada STJUE resolviendo otra de las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a una cláusula IRPH Cajas contenida en un contrato que había sido firmado por las partes en julio de 2001, una cláusula sobre índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario sí está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 dado que conforme a la normativa nacional vigente a la fecha del contrato -Circular 8/1990 del Banco de España y OM de 5 de mayo de 1994-, la definición del tipo de interés variable aplicable al préstamo no cabe considerarla como decisión impuesta por una norma legal por lo que, aun cuando se trataba de un índice oficial, su incorporación como índice de referencia en un contrato de préstamo el IRPH no era consecuencia imperativa de una disposición legal sino de una decisión de los contratantes.

Diferencia por tanto el Tribunal entre regulación legal del índice y su aplicabilidad o imposición cogensen el contrato. Y aunque pudiera parecer que en ello contradecía al Tribunal Supremo, que había sostenido que un índice como el IRPH, que está fijado, definido y regulado conforme a disposiciones legales, reservándose incluso la Administración Pública el control de que esos índices se ajusten a la normativa, ' no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores', razón por la cual, concluía, 'solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente' - STS 669/2017, de 14 de diciembre-, es lo cierto que dicho Tribunal afirma en sus recientes sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, que ' lo que excluyó fue que pudiera examinarse el índice 'como tal', es decir que pudiera juzgarse el índice en sí (su definición y fórmula de cálculo), dado que venía determinado por la normativa administrativa bancaria. Lo que ha sido confirmado por la STJUE de 3 de marzo. Asimismo, mantuvimos que, dado que la Ley no configura este índice como imperativo o supletorio, sino que su utilización es de carácter contractual, no resulta aplicable el art. 1.2 de la Directiva 93/13 , lo que también ha confirmado el TJUE.'.

En cualquier caso lo que es evidente es que el Tribunal de Justicia, al considerar que la cláusula sí está en el marco de la Directiva 93/13, concluye que una cláusula que como ésta, que se refiere al objeto principal del contrato, debe ser valorada con los parámetros de incorporación, claridad y comprensibilidad material, es decir, de transparencia con referencia tanto al control de inclusión (en su doble sentido, positivo del art. 7-a), y negativo del art. 5.5 y 7.b) LCGC) como a la transparencia material pero también, en su caso, de abusividad.

Aclarado el marco de examen procedente, examinaremos la cláusula atendidos esencialmente los criterios que resultan de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia a cuyos efectos examinaremos en primer lugar la cláusula desde la perspectiva de la inclusión como condición general de la contratación, circunstancia no debatida en el litigio.

QUINTO.-Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, el control de inclusión tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'. Y en el caso que nos ocupa es fácil alcanzar la conclusión de que la cláusula supera el control en el sentido del art. 7-a) LCGC (conocimiento por el adherente de las condiciones generales al tiempo de la celebración) porque si, como señala la STS 241/2013, de 9 mayo, para acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición, en el caso que nos ocupa no hay duda que el adherente tuvo efectivamente la posibilidad de conocer la cláusula desde el momento en que se incluye en la escritura pública formando parte de su contenido esencial.

Y supera también el control de inclusión en el sentido del art. 5.5 y 7.b) LCGC (relativo a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula) porque, primero, la cláusula es sencilla en su redacción, segundo, ese contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico y expresivo de su contenido 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE' que está consignado en una escritura pública que documenta un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago de los intereses conforme a un determinado índice o indicador que define junto al diferencial, como todo consumidor medio de un contrato hipotecario conoce, la variabilidad en el precio del préstamo a interés variable, tercero, porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del contrato de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el necesario de lo que exige la índole del negocio jurídico de que se trata y, cuarto, porque desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

Como dijo el Tribunal Supremo en relación a una cláusula IRPH análoga a la que nos ocupa, ' gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España.'.

SEXTO.-Por lo que hace al control de transparencia material, es decir, al examen de si el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula en el sentido de que pudo con la información recibida prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, lo primero que queremos resaltar es que en relación a los parámetros de transparencia a que se refiere el Tribunal de Justicia, no discrepa éste sustancialmente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues debemos recordar que nuestro Tribunal señala respecto del conocimiento del funcionamiento del índice que 'dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo', rechazando en cuanto a la información el validar todo conocimiento que se pueda tener de la evolución futura del índice porque 'un sesgo retrospectivo (que) no puede servir de pauta para el control de transparencia'.

Y decimos que no hay una discrepancia sustantiva con el contenido de la STJUE ut supraporque, de un lado, para el Tribunal de Justicia el examen de la transparencia de la cláusula pasa por el cumplimiento de determinados los deberes de publicidad e información, en particular, y tomando como referente en la valoración de cumplimiento de aquellos deberes al consumidor medio,normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,que se haya comunicado al cliente los elementos definitorios de su decisión.

Desde nuestro punto de vista, señalar como referente de usuario bancario de un préstamo hipotecario al consumidor medio tiene sin duda una particular trascendencia. Y la tiene porque cuando en el contexto de un préstamo con garantía hipotecaria utiliza ese criterio, lo que se manifiesta es una determinada posición sobre la percepción del cliente bancario en relación al precio a sabiendas de que éste puede afectar de manera notoria, tanto por importe como por tiempo, a su economía, lo que a su vez justifica la información que se le debe para valorar las expectativas que influyen en la protección de sus intereses económicos.

De hecho, afirmar que el cliente bancario de este tipo de productos es el consumidor medio implica, primero, que hay un nexo medial entre la relevancia del producto que adquiere y el nivel de atención que presta, sin duda más elevado cuando más relevancia tiene el producto. En segundo lugar, que su aptitud se supone pro positiva para adquirir información porque es consciente que la asunción de un crédito a largo plazo puede producir efectos relevantes en su economía, razón por lo que se muestra más dispuesto a consultar las informaciones sobre los aspectos más relevantes que se encuentran definidos bien en los folletos informativos, bien en las normas legales. Y en tercer lugar que si es cliente es un consumidor medio y éste está ' normalmente informado', se está asociando la normalidad con el nivel de información o, lo que es lo mismo, de conocimientos, no porque el consumidor posea un determinado nivel académico o cultural sino porque cuenta con cierta experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que éstos se comercializan.

SÉPTIMO.-Partiendo de lo anterior, y en lo que hace al ámbito objetivo de la información debida para determinar si ha habido transparencia, como refiere el Tribunal dos criterios hábiles para llevar a cabo tal evaluación, uno primero relativo al funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y otro segundo, sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras, efectuaremos una valoración de los mismos proyectada sobre el caso desde de tales criterios.

Dice el TJUE en cuanto a lo primero:

'53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.'.

Y argumenta en cuanto lo segundo:

'54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.'.

Como se desprende de esos razonamientos, para el Tribunal de Justicia se cumple con los parámetros de transparencia cuando el consumidor medio queda informado tanto de la forma de cálculo de índice como del precio estimable, señalando respecto de lo primero que es información fácilmente 'asequible(s) a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado', con lo que, para el Tribunal de Justicia, el conocimiento que el consumidor debe tener sobre la definición y elementos del índice en tanto hay publicada una norma en un boletín oficial que lo define, presupone una determinada aptitud a todo consumidor medio para acceder a la información disponible sin tener que realizar una investigación exhaustiva.

Como dice el Tribunal Supremo en sus sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre interpretando tales contenidos ' se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.'

Y por lo que hace a la incidencia del índice sobre precio estimable, en suma, al valor que previsiblemente puede tener el índice, considera que se satisface informando al adherente de la evolución previa del índice a la fecha del contrato lo que es suficiente, dice el Tribunal, para que el consumidor conozca objetivamente las consecuencias económicas que supone el índice, además de serle útil para que pueda comparar (el consumidor) el índice con otros distintos.

Proyectando al caso que nos ocupa estos parámetros, las conclusiones que alcanzamos son las siguientes.

El primero (los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros) está si duda cumplimentado. Basta la lectura de la cláusula, que refiere de forma explícita la Circular 5/1994, para así afirmarlo, además de que, en todo caso, estaba publicada en el BOE de agosto de 1994 como en la propia escritur se especifica, siendo en consecuencia información complementamente accesible al consumidor.

No así el segundo de los parámetros de transparencia (informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo) pues no está probado que se hubiera informado a los demandantes de la evolución previa a la contratación del IRPH bancos ni de que al menos se hubiera dado publicidad por la entidad a lo exigido tanto en la Circular 8/1990, modificada por la 5/1994, de 22 de julio, como en la Orden de 5 de mayo de 1994 (anexo I, punto 3 párrafo 3º) que imponía a las citadas entidades la publicación en el folleto informativo sobre los préstamos a la entidades financieras la evolución del índice durante, al menos, los dos últimos años naturales, incluyendo el último valor disponible. En el caso el banco aporta el folleto informativo con la evolución de los valores, pero es lo cierto que el prestarario niega que le fuese entregado y no hay constancia alguna en el proceso de que sí le fuese entregado, siendo la prueba de tal hecho, carga o gravamen - art 217 LEC- de la entidad en cumplimiento de sus obligaciones informativas.

Tal ausencia informativa, que debe ser valorada en todo el alcance que propone el Tribunal de Justicia, nos lleva a considerar que la cláusula debatida puede resultar no transparente en el sentido ahora analizado al privar al prestatario de una información que, aunque de forma limitada, le hubiera permitido tener una cierta previsión de precio, siempre incierto y volátil en tanto futurible, pero también disponer de un elemento para valorar otros índices del mercado.

Y no siendo transparente, procede examinar si la cláusula es o no abusiva, pues aunque es cierto que la Disposición Adicional 4ª y 8ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, modifican tanto la LCGC - art 5.5- como el TRLGUC - art 83- en el sentido de considerar que ' las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', y al margen de la interpretación que pudiera hacerse de esta norma , de lo que no cabe duda alguna es que se trata de legislación que no resulta aplicable ratio temporeal contrato que nos ocupa (así lo dice también el TS en las Sentencias ut supra), por lo que enjuiciaremos si la cláusula no transparente es o no abusiva. Como dijo la STS 241/2013, de 9 de mayo ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor'.

Como recuerda el TS en las Sentencias ut supra 'Únicamente hemos asimilado falta de transparencia a abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo, porque como advertimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 138/2015, de 24 de marzo, 222/2015, de 29 de abr il, 334/2017, de 25 de mayo, o 367/2017, de 8 de junio, tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y 'provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circu nstancias concurrentes en la contratación'.'.

OCTAVO.-En efecto, el que afirmemos que no es transparente no supone desde luego una imperiosa declaración de nulidad de la cláusula pero tampoco, su declaración de abusividad y consiguiente nulidad, sino la procedencia del juicio de abusividad.

Así lo exige el TJUE, Sentencia de 5 de junio de 2019, asunto C-38/17 ' si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula(...)no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva.' -apartado 37-, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo - Sentencias 538/2019, de 11 de octubre y 121/2020, de 24 de febrero-, que asume que la intransparencia sólo abre la puerta al juicio sobre la abusividad de la cláusula conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13.

Es necesario por tanto analizar si la cláusula que nos ocupa, cumple o no con las exigencias de buena fe y equilibrio a que hace referencia el artículo (a la fecha del contrato vigente) 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo del contrato.

Para ello tomaremos en consideración tanto la STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, citada y desglosada en la STS 334/17, de 25 de mayo, que en su apartado 59 se refiere a las circunstancias con las que se puede determinar si una cláusula causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y si éste es contrario a las exigencias de la buena fe, como lo señalado al respecto por las STS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre.

Dice la citada Sentencia que

' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68)'.

Por otro lado, en el apartado 60 se especifica en qué circunstancias se causa desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice la Sentencia al respecto que

'habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).'.

Pues bien, en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en mercado y se había publicado por el Banco de España y por el BOE, no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario, no ya porque su oficialidad permite presuponer exactamente lo contrario sino porque, desde luego, no consta que por sus carácterísticas y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros indices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio- ' no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' entre las que descata, como es notorio, el que la comercialización de los préstamos con estos índices se hacía ofertando al cliente un diferencial inferior al que se ofrecía con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que en absoluto ese dato obtenido por la información de la evolución posterior a la firma del contrato constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Dice al respecto el TS en las Sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre lo siguiente:' En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente.'.

'Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda de pender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C452/18 , 52: Ibercaja Banco'.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2005 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH Bancos provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo, tanto menos cuando no cabe considerar que pueda inducir a error a un consumidor medio como el que ya hemos descrito, que difícilmente puede atribuir al préstamo con garantía hipotecaria características que no le son propias, como sería la propia inclusión de un índice referencial que es el elemento sobre el que pivota la naturaleza variable del contrato. Pero es que incluso en el caso de que hubiera un eventual error sobre sus características, entendemos que no podría tener incidencia en su economía porque respondería en todo caso a la naturaleza del contrato celebrado siendo así -STS ut supra- que el hecho de que ' el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato,', no constando desde luego la existencia al tiempo de la celebración del contrato de un riesgo real de error en los prestatarios que influyera en su comportamiento económico a salvo que se tenga en cuenta la información posterior a la fecha del contrato que ni se tenía ni era exigible (recuerda el TSut supraque la STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible) aun como hipótesis informativa a prestar por la entidad.

Además debemos de tener en cuenta otros dos factores que desde nuestro punto de vista contrarían la realidad de las razones del perjuicio que afirman haber padecido por los prestatarios, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice oficial de los existentes a la fecha del contrato y, en segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) ' serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'', disposición que en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque aun en el caso de que se entendiera que la cláusula IRPH Cajas es abusiva y por tanto nula, resultaría imposible (porque carecería de todo efecto útil) la declaración de nulidad del índice sustitutivo previsto en el contrato, el IRPH Conjunto de Entidades, dado que el Tribunal de Justicia, al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, afirma que ' los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto se 'podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada, con lo que aun cuando se dejara sin efecto la cláusula IRPH nos veríamos compelidos a sustituir el índice de referencia invalidado por el IRPH Conjunto de Entidades conforme a la Disposición Adicional de la Ley 14/2013 que es, en el caso, el previsto contractualmente como sustitutivo del IRPH Cajas.

Procede por todo lo expuesto, al considerar que no hay abusividad al no haber perjuicio para el consumidor, desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo que nos ocupa.

NOVENO.-Cuestiona en segundo lugar el recurrente, la desestimación de su pretensión de declaración de nulidad de la clásula que contiene la comisión de apertura, así como el de la acción de reintegro de la abonado en tal concepto.

Con cita a la STJUE de 16 de julio de 2020, afirma que establece un nuevo criterio jurisprudencial es sus pronunciamientos -que ampliamente transcribe- para concluir que tratándose la cláusula que establece la comisión de apertura dicha cláusula de una condición general de la contratación y resultando mi cliente un consumidor en la contratación de este producto, ha de realizarse control de abusividad de la cláusula y suponiendo un grave perjuicio para mi mandante, y no habiendo acreditado la demandada servicio alguno prestado ha de declararse su nulidad ni anunciado su cobro con carácter previo a la firma, ha de procederse a la declaración de nulidad de la cláusula y, en base al artículo 1.303 del CC, proceder a la devolución del importe efectivamente cobrado cuya cifra obra en autos.

Posición del Tribunal.

Parte la regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financierras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

Pues bien, como es conocido, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C- 621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no habiendo prueba mínima alguna sobre las prestaciones a las que responde la comisión de apertura, no podemos sino estimar el motivo y declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura procediendo estimar la reclamación de reintegro del importe abonado en concepto de comisión de apertura -en la escritura se fijaba el importe de 3.155 euros- al haberse acreditado el pago de dicho importe.

DÉCIMO.-En relación con la declaración de nulidad de la cláusula cuarta, relativa a la comisión por reclamación de deuda impagada, efectivamente, esta Sala ya ha tenido oportunidad de declarar lo siguiente: 'Respecto de la improcedencia de la condena al pago de las comisiones por impago cuyo importe se eleva a sesenta euros, podemos remitirnos a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice: 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que:

- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente. Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.'.

Así las cosas, procede estimar el recurso y suplir el vicio de incongruencia omisiva - art 218 LEC- de la instancia al omitir el pronuncimaiento sobre esta cláusula a pesar de formar parte del objeto del proceso, porque no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio con comunicaciones automática.

Este criterio ha quedado recientemente confirmado con la STS 566/19, de 25 de octubre, habiendo señalado que la cláusula no cumple con las exigencias del Banco de España porque -como es el caso que nos ocupa- se plantea como una reclamación automática, sin discriminación de periodos de mora, bastando con la inefectividad de la cuota en la fecha de pago para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, y ello, dice el TS, sin identificar qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por lo que no cabe deducir que generará un gasto efectivo.

Recuerda el TS que la STJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-612/17- ha establecido respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que retribuyen, habiendo señalado la STJUE de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13- que la cláusula que permite sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales, puede resultar abusiva. Y concluye el TS afirmando, primero, que la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de los art. 86.6 -indemnizaciones desproporcionadas- y 87.5 -cobro por servicios no cobrados- TRLGCU y, segundo, que la comisión por reclamación de posiciones deudoras además de contener unan alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor -art. 88.2 TRLGCU- no es una cláusula penal porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de daños y perjuicios ni sustituye la indemnización, siendo así que si tuviera una finalidad puramente punitiva, infringiría el art. 85.6 TRGCU - STS 530/16, de 13 de septiembre-.

En el caso que nos ocupa, del tenor literal de la cláusula se desprende con claridad el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues no contempla la necesidad de gestión de reclamación previa alguna, sino que de un modo directo. Ademá, al existir un pacto para la aplicación de un interés de demora en caso de impago, la comisión que nos ocupa, así planteada, supone una duplicidad de reclamaciones por el mismo hecho, lo que no puede ser admitido.

Procede por ello estimar el motivo, no procediendo anudar a dicho pronunciamiento consecuencia económica alguna al no haberse acreditado pago por este concepto alguno.

UNDÉCIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

Y en cuanto a las costas de la instancia, procede hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandada la estimación de la pretensión de nulidad de la comisión de apertura, comisión por posiciones deudoras y gastos dado que aun siendo cierto, porque es objetivo, que se ha acogido la pretensión de nulidad del índice de referencia IRPH, también lo es que el análisis de la estimación de la demanda desde la perspectiva de las costas procesales merece una calificación no apegada a la objetividad del resultado porque en ocasiones, por los factores concurrentes, puede afirmarse que lo parcial es sustancial.

Ya hemos traído a colación en otras ocasiones que la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 afirma que ' la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Este criterio es perfectamente proyectable al caso de las pretensiones múltiples, con oposición, casos en los que en atención a la naturaleza de las mismas, es dable considerar que unas son preponderantes sobre otras, privando de relevancia a la existencia de una diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, cuando tales diferencias no son cualitativas demostrando a la postre que la demanda no fue desproporcionada.

En el caso debemos tener en cuenta que la pretensión de reintegración económica está vinculada como efecto de una de las pretensiones de nulidad, que ha sido estimada, al igual que las otras pretensiones de nulidad, igualmente estimadas. Ello implica que de la demanda, de las cuatro pretensiones declarativas propuestas, tres han sido estimadas en su integridad, incluida la reclamación económica en el caso de dos de tales pretensiones.

Es por ello que de los dos criterios, el de la estimación parcial o la sustancial, debe predominar el de la estimación sustancial pues sin duda la demanda ha sido ampliamente considerada frente a unan oposición sin matiz de la demandada que no puede beneficiarse de la reducción a su favor del reintegro cuando en realidad hay, por lo señalado, un 'cuasi- vencimiento' que debe predominar en casos como el apuntado, donde lo esencial no han sido los pronunciamientos económicos sino declarativos que han permitido depurar el contrato de cláusulas impuestas por el banco que eran claramente abusivas y que sin embargo, con una aptitud no compatible con tales evidencias, el prestamista ha forzado la formulación de la demanda para obtener un pronunciamiento judicial sobre lo que era evidente, todo lo cual además se vincula al principio de efectividad tan recientemente exaltado por la jurisprudencia tanto del TJUE como del TS.

Concurre por ello estimación sustancial de la demanda, siendo este el motivo, que no las alegaciones incorporadas en el otrosí primero del recurso de apelación, la razón determinante de la imposición de las costas de la instancia a la entidad demandante que con su oposición, no ha ejercido sino su derecho a la defensa y contradicción en el marco de la tutela judicial efectiva que le reconoce el art. 24 CE.

DUODÉCIMO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandante, Dª. Lucía, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Concepción Agrela Pascual de Riquelme, contra la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante y teniendo por desestimadas las pretensiones que no determinan la revocación de la Sentencia de instancia en el sentido que se dirá, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, se declara la nulidad de comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo de 30 de septiembre de 2008, condenando a la entidad a reintegrar a la parte demandante el importe de 3.155 euros con intereses legales desde la fecha del pago -30 de septiembre de 2008-, declarándose igualmente la nulidad de la cláusula imponiendo comisiones por reclamación de posiciones deudoras, con expresa imposición de las costas a la entidad demandada, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-