Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 179/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 418/2019 de 09 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Navarra
Ponente: ECHARANDIO HERRERA, EDORTA JOSU
Nº de sentencia: 179/2021
Núm. Cendoj: 31201370032021100068
Núm. Ecli: ES:APNA:2021:69
Núm. Roj: SAP NA 69:2021
Encabezamiento
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA)
En Pamplona/Iruña, a 9 de marzo del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
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su protocolo, en la que intervinieron: como prestamista la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA (hoy CAIXABANK, S.A.) y como prestatarios / hipotecantes los cónyuges DON Demetrio y DOÑA Berta.
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Fundamentos
Berta formuló demanda de juicio ordinario contra CAIXABANK S.A., para lo que sigue CAIXABANK, en solicitud de nulidad, por su carácter abusivo, del préstamo hipotecario de 26 de junio de 2007, de las cláusulas relativa a vencimiento anticipado, y a los gastos de la operación, con condena al reintegro de las cantidades abonadas en la cantidad de 4.174,54 euros; demanda que se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona.
CAIXABANK contestó la demanda pidiendo su desestimación, en cuanto al fondo, por la validez de las cláusulas atacadas del préstamo, y en cuanto a la condena de pago de determinadas cantidades.
Sin necesidad de celebrar el acto del juicio, por ser toda la prueba practicada documental, la sentencia del Juzgado de 5 de febrero de 2019 estimó parcialmente la demanda, fallando la nulidad de la cláusula quinta (gastos) de la escritura de préstamo hipotecario, eliminándola, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; con condena a que CAIXABANK abonara a los actores la cantidad de 747,36 euros, con los intereses legales desde que se pagó cada una de las cantidades, que se precisaba, hasta la fecha de la sentencia, y desde ésta, incrementados en dos puntos hasta el definitivo pago. Igualmente se declaraba la nulidad de los apartados 1) y 9) de la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado. Sin costas.
La Sra. Berta ha recurrido en apelación, insistiendo en su pretensión de que se condene a la entidad demandada al reembolso del gasto en IAJD y en tasación, así como en la imposición de las costas a dicha parte demandada.
CAIXABANK también apeló para defender que el reembolso del cien por cien de los gastos gestoría como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre gastos, la cual sostiene debe distribuirse por mitad.
Ambos recurrentes han presentados sus respectivos escritos de oposición, si bien el del demandante y apelante sostiene atenerse a la doctrina de la Sala I TS, que indicaba la distribución por mitad de los gastos de gestoría.
La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado:
1.- La actora, Berta, y Demetrio, consumidores y clientes minoristas, contrataron préstamo con garantía hipotecaria con CAIXABANK S.A., empresa profesional del crédito, que grava su vivienda, documentado en escritura pública de 20 de diciembre de 2006, otorgada ante el Notario de Pamplona Don José Miguel Peñas Martín, con número 4036 de su protocolo, por el que recibieron un capital para ser devuelto mediante cuotas mensuales, con un interés variable, referenciado al Euribor.
2.- Demetrio falleció en Pamplona el 26 de diciembre de 2012, bajo testamento de hermandad autorizado por el Notario de Pamplona José Manuel Pérez Fernández, en el que instituyó única y universal heredera a su esposa, la actora Sra. Berta, quien aceptó la herencia en documento privado presentado a liquidación a la Hacienda Foral el 25 de junio de 2013.
3.- El indicado préstamo hipotecario tiene, en la cláusula quinta, un pacto designado bajo título
4.- El préstamo hipotecario también lleva, en la cláusula sexta bis, otro convenio con título
5.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y pre-redactado por CAIXABANK, sin que se ofrecieran alternativas reales que los actores pudieran negociar de manera individualizada.
6.- El actor abonó por entero para la contratación, gastos de notaría por 577,64 euros, el 27 de diciembre de 2006, de Registro de Propiedad por 245'21 euros, el 9 de julio de 2007, de gestoría por 213,33 euros, el 8 de agosto de 2007, de tasación por 433,86 euros, el 7 de noviembre de 2006, y IAJD por 2.704,50 euros, el 4 de enero de 2007. Total de 4.174,54 euros.
7.- El 18 de septiembre de 2017 el abogado de la actora envió carta a CAIXABANK, denunciando la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y solicitando la devolución de los importes sufragados en virtud de la misma, sin que conste respuesta.
En el escrutinio sobre el abusividad de los compromisos de los gastos y del vencimiento anticipado, basta la literalidad de las cláusulas quinta y sexta bis del préstamo hipotecario. Cláusulas que pertenecen al elenco de las que no son negociadas individualmente sino predispuestas y prerredactadas por el empresario.
Por lo tanto, no hay dilema fáctico, aparte de que no se discute en segunda instancia más que el alcance de la obligación de repago de gastos indebidamente colocados a cargo del prestatario.
El recurso de apelación de la Sra. Berta, sobre la base de la invalidez de la cláusula de gastos, persevera en pretender que lo pagado por IAJD sea repuesto por CAIXABANK, lo mismo que los servicios de tasación del inmueble hipotecado, ambos conceptos cuya reposición a la actora son rechazados por el juzgador
Y la apelación de CAIXABANK, dejando pacífico que la cláusula contractual es nula, pretende que no procede como resultado la condena a que la entidad predisponente reponga el cien por cien de lo pagado por los demandantes como gastos de gestoría, según es la condena dictada en este punto.
Es lo cierto que la representación de la consumidora demandante, en su escrito de oposición al recurso de contrario, manifiesta que no se opone, por acomodarse expresamente al criterio jurisprudencial ya entonces expuesto.
La jurisprudencia de las SSTS nos. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, estableció el carácter directamente abusivo de este género de cláusulas en acción individual, resumiendo:
La técnica de las citadas sentencias de casación, precisamente por la fórmula utilizada de los motivos del recurso extraordinario, analiza la validez de cada concepto cuyo costo ha soportado el consumidor prestatario: la cláusula que lanza sobre el consumidor, sin matices, una variedad de gastos en que se ha de incurrir con ocasión del préstamo hipotecario, es nula por abusiva, y las consecuencias de esta nulidad serán unas u otras por cada preciso tipo de gasto.
La invalidación de la 'cláusula gastos', puesto que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede subsistir perfectamente sin la cláusula que imputa todos al prestatario, significa que el contenido perjudicial para los demandantes sencillamente se expulsa del contrato, el cual permanece en vigor para el resto.
Esta expulsión radical supone que no produzca efectos y se tenga por no puesto lo que pone, sin más.
Comoquiera que los gastos han de atenderse, al ser un crédito legítimo de terceros, el préstamo no padece porque no exista previsión de quien deba abonarlos, pero es evidente que no cabe la restitución de prestaciones entre partes ex arts. 1.303 y 1.306 CCiv, puesto que no nos hallamos en unos contratos con obligaciones recíprocas, sino con pagos en contratos o relaciones administrativas de sujeción especial con respecto a terceros, gestoría, empresa de tasación, notaría, Registro, y Hacienda Pública.
La consecuencia no puede más que re-pagar a quien pagó sin causa, invalidada la cláusula de gastos. Cierto que la obligación de restitución o reintegro no procede con relación a terceros, pero sí la obligación de liberar a los consumidores demandantes del resultado de haber arrostrado unos pagos sin justificación, dado que el préstamo hipotecario, por efecto de la nulidad queda sin convención que se los imponga, y precisamente por haber intentado imponerla la otra parte, el empresario.
Tratándose de la reparación de una nulidad absoluta que supone que no existe pacto, podría pensarse que alcanzaría una finalidad disuasoria de la predisposición por las empresas de condiciones generales peyorativas del estatus del consumidor, en cuanto a su insanabilidad, y consideración abstracta y no aplicativa. Es decir, que privado el contrato de un criterio especial de atribución, y tentado uno ineficaz por el profesional, que la nulidad expulsa, se resarciera al consumidor perjudicado por el profesional de todo lo pagado, y así provocar un efecto sancionador con la vocación de excluir de los programas de condiciones generales de los empresarios la tentación de imponer cláusulas abusivas, dado que su resultado podrá ser más oneroso que el del puro respeto al equilibrio entre dos contratantes de posiciones jurídicas parejas y que concierten con autonomía.
Pero no es esta tesis de la 'persuasión eficiente', a la que llegó nuestra jurisprudencia mentada, sino la de restituir el contrato a la neutralidad. Ahora bien, la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-251/19, supone un discreto viraje en la línea correctora de la neutralidad derivada de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, y el carácter vinculante de esta doctrina.
La declaración primera de la parte dispositiva de la indicada STJUE establece:
Por lo que el gasto desamparado de un título contractual válido de imputación al consumidor prestatario, si no hay norma legal o reglamentaria que lo atribuya a éste, significa que no hay disposición de Derecho nacional aplicable en defecto de la cláusula que imponga al consumidor el pago de todo o parte del gasto, y entonces, negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas se opone al efecto útil de la Directiva 93/13/CEE, y así debe re-pagar la empresa prestamista.
Entonces, en cuanto al IAJD, nada debe alterar la tesis del STJUE, en la medida que la norma legal atribuía la condición de sujeto pasivo del IAJD al prestatario, conforme a la línea jurisprudencia de la Sala III -con la que se alinea la Sala I TS- en sus sentencias de Pleno nos. 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que después de haber torturado la cuestión, mantienen la tradicional jurisprudencia contencioso-administrativa, a la que se había remitido la civil de las sentencias sobre acciones de cesación en STS de 15 de marzo de 2018.
Se afirma, como tradicionalmente se venía opinando, a pesar de que no estuviera expreso precisamente en la Ley -sí en su Reglamento-, que los prestatarios son los sujetos pasivos del impuesto (hasta RD-Ley 17/2018, de 8 de noviembre). Una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, se aplica la legislación en la materia, que viene constituida la Ley y el Reglamento del Impuesto, y corresponde soportar su exacción a quien lo soportó en su día, el consumidor. En Navarra, era aplicable a la fecha del préstamo el Decreto Foral Legislativo 129/1999, de 26 de abril, que aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y el mismo expresamente fijaba como sujeto pasivo al prestatario (a su vez modificado por la Ley Foral 25/2018, de 28 de noviembre, siempre secundando el régimen general del reino, y ahora cambiando al prestamista).
Lo predicho ha sido ratificado por la STS 535/2020, de 15 de octubre:
En cuanto a los gastos de gestoría, la solución jurisprudencial interna se ha adaptado al indicado criterio de STJUE de 16 de julio de 2020, y así, la STS 555/2020, de 26 de octubre, expone:
De esta manera, la conclusión de la sentencia recurrida también es correcta, aunque la defensa de la Sra. Berta no se haya opuesto al recurso de apelación de CAIXABANK, dado que éste se dirige frente a la sentencia y no frente a la demanda, y expresamente se hace referencia a una doctrina de la Sala I TS, que identifica, la cual ha sido modificada, según se deja indicado.
Lo tocante al gasto de tasación ha recibido por el Tribunal un tratamiento semejante al de gestoría, por cuanto no hay asignación al prestatario. Al tiempo del préstamo hipotecario de 2006, ninguna norma atribuía su pago al prestamista o al prestatario, no era un requisito legal preparatorio del contrato, ni la justificación de la suficiencia de la garantía inmobiliaria debía ser mediante tasación experta, ni en fin, se prejuzga que la tasación se efectúe por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente homologado designado por el cliente.
Con la adaptación a la jurisprudencia europea, la STS 35/2021, de 27 de enero, resuelve que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incumben al banco y no al consumidor, debiendo corregirse la conclusión contraria de la sentencia apelada.
Por lo motivado, no cabe acoger el recurso de apelación de CAIXABANK en el punto de los resultados de la nulidad de la cláusula sobre gastos, atenido al 50% del gasto de gestoría, y debe acogerse parcialmente el recurso de apelación de la Sra. Berta, añadiendo a la suma que ha de repagar la entidad bancaria, lo correspondiente al gasto de tasación, por 433,86 euros, y así, 1.181,22 euros en total.
El recurso de apelación de la Sra. Berta también se enfrenta a la no imposición de costas en la instancia, y tiene que concederse razón, una vez que se ha desestimado el recurso de apelación de CAIXABANK, ya que las pretensiones acumuladas son de nulidad radical de dos condiciones generales de la contratación, y por ello se conoce en juicio ordinario, a lo que se opuso por completo la entidad financiera demandada. Por ello, la estimación de la demanda es, entonces, sustancial, desde el prisma de las pretensiones ejercitadas y a las que se opuso CAIXABANK, por estimarse la acción de nulidad de las dos cláusulas, y la mayoría cualitativa y cuantitativa de las consecuencias dinerarias de la desaparición de la ya actualizada, la quinta de gastos, puesto que la falta de repago del IAJD abrigaba dudas técnicas notorias hasta la definitiva casación contencioso-administrativa.
Por otra parte, con ocasión de elucidar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado nula, la STJUE de 16 de julio de 2020 también incide, al dar respuesta a cuestión prejudicial al respecto, en el punto 5.- de su parte dispositiva:
En consecuencia, por el valor vinculante del intérprete del ordenamiento con supremacía, procede el reembolso de las costas de la primera instancia causadas por la entidad prestamista, a fin de no desincentivar el control de la abusividad a instancia de los consumidores, en la línea de la STS 419/2017, de 4 de julio.
Motivos por los que cumple pronunciar la imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada y recurrente.
La desestimación íntegra del recurso de apelación de CAIXABANK, conforme art. 398.1 LEC supone la condena al reembolso de las costas del mismo a cargo de la parte recurrente, y la estimación parcial del recurso de la demandante recurrida, conforme art. 398.2 LEC conlleva no pronunciarse en cuanto a las costas de éste.
VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,
Fallo
Se imponen las costas del recurso de apelación de CAIXABANK a la parte recurrente, y no se pronuncian las del recurso de apelación de la demandante, Sra. Berta.
Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

