Sentencia CIVIL Nº 179/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 787/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0160615

Recurso de Apelación 787/2021 D-4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 103 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 902/2019

APELANTE:D./Dña. Adriano y D./Dña. Paloma

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES

APELADO:ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ

SENTENCIA Nº 179/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil veintidós.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 902/2019 de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 103 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante/demandante D. Adriano y Dña. Paloma, representados por el/la procurador/a D/Dª. María Isabel Ramos Cervantes y asistidos por el/la letrado/a D./Dª José I. Antolín Esguevillas, y de otra, como parte apelada/demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el/la procurador/a D/Dª. Rafael Silva López y asistida por el/la letrado/a D./Dª Estrella María Espinar Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 103 de Madrid, en fecha 28 de octubre de 2020, se dictó sentencia nº 179/2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la excepción de caducidad alegada, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Adriano, Dª Paloma, representado por la procuradora Dª

Isabel Ramos Cervantes contra ABANCA CORPORACION BANCARIA SA representada por el Procurador D. Rafael Silva López, absolviendo a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra, sin entrar a conocer el fondo del asunto.

Procede condenar a la parte demandante al pago de las costas del procedimiento.'.

Notificada a las partes, por la representación procesal de D. Adriano y Dña. Paloma, mediante escrito y en los términos que constan en el mismo, se solicitó complemento de la referida, dictándose auto de fecha 14 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'No procede aclaración alguna de la sentencia dictada en las presentes actuaciones'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada que se opuso, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciocho de octubre de dos mil veintiuno, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de abril de dos mil veintidós.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Adriano y doña Paloma interpusieron demanda de juicio ordinario ejercitando acción de nulidad contractual y, subsidiariamente, de responsabilidad civil contractual, contra Abanca Corporación Bancaria, S.A., manifestando que los demandantes firmaron escritura de préstamo hipotecario el 18 de enero de 2008 para la adquisición de su vivienda habitual sita en la CALLE000 de Madrid. El importe del préstamo ascendió a 1.100.000 €, suscribiéndose en esa misma fecha, por ser la operativa habitual de la entidad, según les manifestaron, un contrato de swap que protegía la modificación de los tipos de interés variable, informándoles de que se trataba de una mera formalidad.

El producto comercializado ha sido calificado reiteradamente por el Tribunal Supremo como complejo y de alto riesgo, habiendo existido una absoluta ausencia de información por parte de los empleados de la entidad demandada, quienes posteriormente le informaron de que el coste de cancelación ascendería a 67.302 €. Considerando que no se había facilitado la información sobre los riesgos inherentes al producto, se ejercitaba la acción de nulidad del contrato, con las consecuencias previstas en nuestro Código Civil, con recíproca restitución de prestaciones y con efectos ' ex tunc', todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil.

Subsidiariamente a lo anterior, se solicitaba la declaración de resolución del contrato, en caso de pervivir obligaciones pendientes, y, en todo caso, de responsabilidad civil contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales en el instrumento de denominado cobertura sobre hipoteca firmado el 18 de enero de 2008 con el número de operación NUM000, condenando a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia de esa contratación, siendo el indemnización equivalente a la suma abonada por todas las liquidaciones, deduciendo la sumas percibidas a su favor por los demandantes, conforme al artículo 1109 del Código Civil.

Admitida a trámite la demanda interpuesta, Abanca Corporación Bancaria, S.A. presentó escrito de contestación en el que se alegó con carácter previo la excepción de cosa juzgada, al formar parte los demandantes de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España (ADICAE), que interpuso una demanda colectiva solicitando la nulidad y resolución contractual, que fue desestimada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 9 de La Coruña de 1 de marzo de 2016, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 6 de junio de 2017, no admitiéndose recurso de casación por auto del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018.

En todo caso, se alegaba respecto de la acción de nulidad la inexistencia de error en el momento de la contratación y la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la extinción de la relación contractual. En cuanto a la acción resolutoria y de daños y perjuicios, se entendía que podría afectar únicamente a la prestación del consentimiento, válido a los efectos de la acción de nulidad, pero sin que pudiese fundamentar una indemnización de daños y perjuicios amparada en el artículo 1101 del Código Civil. Como consecuencia de todo ello, se solicitaba la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia número 103 de Madrid dictó sentencia el 28 de octubre de 2020 en la que se estimó la excepción de caducidad opuesta, desestimando la demanda, con condena en costas para la parte actora. Al no haberse realizado un pronunciamiento sobre las peticiones formuladas de forma subsidiaria en cuanto a la acción de daños y perjuicios, por la parte demandante se solicitó complemento de sentencia, en relación a las acciones ejercitadas de forma subsidiaria y que no habían sido resueltas, que fue rechazado en auto de 14 de abril de 2021.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Don Adriano y doña Paloma interpusieron recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, infracción de los artículos 218.1 LEC y 24 de la Constitución, al haberse ejercitado de forma subsidiaria respecto de la acción de nulidad la de resolución y de responsabilidad civil contractual, con absoluta ausencia de motivación de lo resuelto en la sentencia dictada en cuanto a la causa por la que se estimó la caducidad, pese a haberse alegado que el cómputo debía haberse visto interrumpido hasta la resolución del Tribunal Supremo que denegó el acceso al recurso de casación. Asimismo, se entendía que se habría incurrido en incongruencia omisiva al no haber entrado a conocer a la acción subsidiaria ejercitada, pese a que se interesó el complemento de sentencia que fue igualmente rechazado, aunque en la demanda claramente se había determinado la existencia de una pretensión subsidiaria de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil. Como consecuencia de todo ello, se interesaba la declaración de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, se planteó la reproducción de las pretensiones deducidas en la demanda de forma subsidiaria y que no se habrían analizado en la sentencia apelada, para el supuesto de que no se decretase la nulidad de actuaciones.

Finalmente, se formuló recurso contra la estimación de la excepción de caducidad al considerar suspendido el plazo por el ejercicio de la acción colectiva. Como consecuencia de todo ello, se solicitó la revocación de la resolución dictada interesando, con carácter previo con carácter principal, que se declarase la nulidad de la sentencia y se retrotrajesen las actuaciones a fin de que se resolviesen todas las pretensiones y puntos litigiosos suscitados. Subsidiariamente, que se declarase la nulidad por vicio del consentimiento del contrato o, también subsidiariamente, la resolución o declaración de responsabilidad civil contractual de la entidad demandada, condenándola a pagar los daños y perjuicios derivados de la contratación.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Nulidad de actuaciones: vulneración de normas del procedimiento. El primer motivo del recurso se fundamenta en la existencia de vulneración de normas del procedimiento que justificaría la declaración de nulidad de actuaciones. La parte apelante argumenta, en primer lugar, que existe una absoluta ausencia de motivación en la sentencia en el pronunciamiento adoptado respecto de la excepción de caducidad, sin entrar a examinar los argumentos expuestos por esa parte en el sentido de que se habría visto suspendido el plazo de caducidad ante el ejercicio de una acción colectiva. Ese argumento se explica con mayor amplitud en el tercer motivo del recurso, pero se justifica la impugnación de la sentencia por considerar que se adolecía de una falta de fundamentación.

Sin embargo, el segundo fundamento jurídico de la sentencia analizó la excepción de caducidad, alcanzando la conclusión de que el contrato había quedado consumado en el mes de febrero del año 2013, y no con el auto del Tribunal Supremo rechazando la admisión a trámite del recurso de casación, de modo que, al haberse interpuesto la demanda el 12 de junio de 2019, la acción estaría caducada.

Por tanto, existe una motivación en la sentencia que entiende que el ' dies a quo' no puede ser el del auto del Tribunal Supremo, sino el de la fecha de extinción de efectos del contrato en el mes de febrero de 2013. De ello se deriva que, aunque la argumentación no sea extensa, sí que se recoge en la sentencia y que, por tanto, no existe una ausencia de motivación que pudiera determinar la declaración de nulidad de esa resolución.

Seguidamente, y dentro de ese primer motivo de recurso por infracción procesal, se argumentó la incongruencia omisiva de la sentencia, que, tras estimar la excepción de caducidad, no había entrado a analizar las demás acciones ejercitadas de forma subsidiaria. Pues bien, es incuestionable que en el suplico de la demanda y en el propio relato de hechos y fundamentación jurídica se recogía el ejercicio de tres acciones encadenadas de forma subsidiaria, la de nulidad, la de resolución de contrato, y, por último, la declaración de responsabilidad civil contractual. Es evidente que así se interpretó también por la parte demandada que en su escrito de contestación a la demanda recogió en su apartado ' Previo II' (página 8) como objeto de la litis una pretensión principal, de nulidad relativa o anulabilidad del contrato; una pretensión subsidiaria, de resolución de contrato por incumplimiento de los deberes de diligencia, información y transparencia; y, finalmente, otra pretensión subsidiaria respecto de la anterior, de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, amparada en el artículo 1101 del Código Civil.

Asumiendo, pues, que existió un conjunto de tres acciones ejercitadas de forma subsidiaria, la estimación de la excepción de caducidad únicamente afectaría a la primera de ellas, la de anulabilidad, de modo que la sentencia debió examinar las dos acciones planteadas de forma subsidiaria. No se hizo así, lo que implica la existencia de un claro supuesto de incongruencia omisiva, sin que se diese tampoco respuesta cuando la parte demandante solicitó el complemento de sentencia, requisito imprescindible para poder suscitar en esta alzada la incongruencia omisiva, sin que, pese a ello, el juzgado procediese a analizar las dos acciones que habían quedado sin juzgar.

Ante la existencia de una infracción procesal evidente, pues no se analizaron las dos acciones ya mencionadas, lo que debe determinarse es si, como pretende la parte apelante, debe decretarse la nulidad de la sentencia, a lo que debe de darse una respuesta negativa, ya que el artículo 465.3 de la LEC claramente señala que, si la infracción se hubiese cometido al dictar sentencia, como sucede en este caso, el tribunal de apelación deberá revocarla y resolver sobre aquellas cuestiones que fueran objeto del proceso. Por tanto, ante la falta de análisis de las acciones ejercitadas de forma subsidiaria, este tribunal debe acordar la revocación de la sentencia y seguidamente entrar a examinarlas, pero no decretar la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al juzgado de procedencia.

Así se ha manifestado esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencias, como la de la Sección 21ª de 13 de mayo de 2020, que argumentaba: '... conviene precisar que una incongruencia omisiva en la sentencia definitiva dictada en la primera instancia no daría lugar, al resolverse el recurso de apelación contra esa sentencia, a la nulidad procesal (véase el artículo 465 apartado 3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil)'.

Por tanto, debe estimarse este primer motivo de recurso en cuanto a la incongruencia omisiva, pero rechazar la nulidad solicitada, lo que obligará seguidamente a examinar, por seguir el orden lógico del planteamiento de los motivos del recurso, si la excepción de caducidad fue o no correctamente estimada y, para el caso de confirmarse tal pronunciamiento, analizar seguidamente las acciones ejercitadas de forma subsidiaria en el escrito de demanda.

CUARTO.- Caducidad de la acción. Tal y como ha quedado anteriormente expuesto, procede seguidamente analizar lo indicado en el tercer motivo de recurso en el sentido de que fue indebidamente estimada la excepción de caducidad.

La sentencia dictada en primera instancia entendió que el ' dies a quo' no podía ser el día en que el Tribunal Supremo dictó auto de inadmisión del recurso de casación en relación al recurso interpuesto contra la sentencia que había resuelto la acción colectiva, sino, por el contrario, el día en que cesaron los efectos del contrato de swap, es decir, en el año 2013, de modo que, al haberse interpuesto la demanda en el año 2019, se concluía que la acción estaría caducada. Frente a esa argumentación, la parte apelante entiende que el plazo de caducidad habría quedado en suspenso hasta que adquiriese firmeza de la sentencia dictada en esa acción colectiva.

Sin embargo, los plazos de caducidad por su propia naturaleza no son susceptibles de suspensión. En este sentido, lo primero que debe destacarse es que el juzgado ya había desestimado la excepción de cosa juzgada por entender que no había una identidad objetiva entre esa acción colectiva y la pretensión deducida en la demanda. Se indicó que las dos pretensiones estaban relacionadas y se fundamentaban en una parte en los mismos hechos y causa de pedir, pero que se trataba de pretensiones diferentes, lo que excluía la preclusión y la cosa juzgada.

En ese sentido, se argumentó en ese primer fundamento jurídico de la sentencia que en el juicio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de La Coruña se había ejercitado una acción de cesación colectiva de conductas contrarias a la regulación sobre consumidores y usuarios, acción de nulidad, acción de anulabilidad y subsidiariamente resolutoria, mientras que en ese caso se ejercita una acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

En definitiva, tal pronunciamiento, que devino firme al no ser impugnado por la parte demandada, entendió que no existía una identidad objetiva, lo que descartaría que los demandantes estuvieran imposibilitados de haber planteado su demanda durante ese periodo en el que ellos consideran que el plazo habría quedado suspendido por estar en tramitación dicha acción colectiva.

En segundo lugar, esta cuestión fue ya examinada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 27 de abril de 2021, que analizó un supuesto análogo, entendiendo que dicha acción colectiva en ningún caso podría producir efectos suspensivos sobre el plazo de caducidad legalmente establecido. En efecto, en esa resolución, con cita de otra anterior de ese mismo tribunal de 9 de noviembre de 2020, se argumentaba que ' el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, es de caducidad y no de prescripción, dado que se alega error del consentimiento, no inexistencia de dicho requisito esencial. En este último supuesto estaríamos ante un supuesto de nulidad que es imprescriptible, siendo sus fundamentos bien distintos y notables y trascendentales sus diferencias. La prescripción principalmente está fundada en principios de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica. Se pretende que la abstención o inacción del titular del derecho produzca como efecto su extinción por razones de necesidad o utilidad social, es decir, se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, bien sea por negligencia real o supuesta del titular, dando seguridad jurídica a las relaciones humanas, entendiendo que el transcurso de un plazo determinado sin que el titular de un derecho lo ejercite, indica que lo abandona o renuncia al mismo, SSTS de 8-10-81 , 31-1 , 83 , 16-7-84 , 20-10-88 , entre otras, mientras que la caducidad solo atiende al hecho objetivo de la falta del ejercicio del derecho en el término prefijado. La caducidad puede proceder del acto jurídico privado o de la ley, dado que es posible que la fijación de un plazo concreto para la duración de un derecho obedezca a la voluntad de las partes o a la ley, mientras que la prescripción tiene su origen siempre en la ley. La prescripción se aplica a los derechos subjetivos en general, mientras que la caducidad se refiere a derechos determinados, que no solo por razón de interés general sino también en atención al interés de sujetos particulares, quiere la ley que se ejerciten en un término breve. La prescripción extingue las acciones y derecho mediante una excepción, mientras que la caducidad opera de una manera directa y automática, tiene lugar ipso iure al cumplirse el plazo, mientras que la prescripción exige que se alegue por el favorecido bien como excepción o acción; por último la prescripción admite causas de suspensión y de interrupción, lo cual no se produce con carácter general en la caducidad, al tener un efecto radical y extintivo.

Considerando en base a las resoluciones antes citadas, el plazo del artículo 1301 CC como de caducidad, no produce efectos de interrupción la reclamación colectiva, considerando correcta la valoración de la Sentencia al respecto, estando caducada la acción de anulabilidad en el momento de interposición de la demanda, por lo que procede la desestimación del recurso por este motivo'.

Hace suyos este tribunal los argumentos recogidos en la mencionada resolución, por lo que debe concluirse que la excepción de caducidad fue correctamente estimada en la sentencia dictada en primera instancia respecto de la acción de anulabilidad, puesto que en ningún caso puede aceptarse que quedase interrumpido el plazo cuando se formuló demanda colectiva en los términos ya indicados, de modo que ese motivo de recurso deberá ser desestimado, pasando seguidamente a analizar las acciones ejercitadas de forma subsidiaria sobre resolución de contrato y daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

QUINTO.-Acciones por incumplimiento de contrato. El último análisis que debe verificarse en esta resolución debe centrarse en las acciones que no fueron examinadas en la sentencia de primera instancia sobre incumplimiento del contrato por la parte demandada. Sobre la base de un incumplimiento de las obligaciones de información y asesoramiento, se articulaba en la demanda una pretensión de resolución de contrato y una acción de daños y perjuicios amparada en el artículo 1101 del Código Civil.

La acción de resolución de contrato por incumplimiento se centraba en que la entidad demandada desatendió la instrucción de sus clientes a lo que está obligada, colocando un producto financiero de riesgo a la parte demandante sin la diligencia debida, sin informarles convenientemente de los riesgos que conllevaba y sin analizar previamente el perfil del inversor.

Sobre la resolución del contrato por incumplimiento de la empresa de servicios de inversión de su obligación de información a los clientes tiene dicho el Tribunal Supremo (Sentencia del Pleno número 491/2017, de 13 de septiembre de 2007, y número 172/2018, de 23 de marzo de 2018): 'La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

'Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

De forma que no cabe la resolución por incumplimiento del deber de información, porque este no afecta a la ejecución del contrato, sino que es previo a él ('el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio', artículo 1254 del Código Civil). Por tanto, resulta igualmente improcedente esta acción resolutoria en la medida en que se trataría de incumplimientos incluso anteriores al propio nacimiento del contrato y que tienen relevancia desde la perspectiva de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, que estaría caducada, tal y como ha quedado anteriormente expuesto.

Finalmente, debe examinarse la acción de incumplimiento de contrato, reclamándose una indemnización de daños y perjuicios. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el Tribunal Supremo en la sentencia 165/2020, de 11 de marzo, citando otra anterior (677/2016, de 16 de noviembre), destacó que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 del Código Civil por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores ( sentencia 62/2019, de 31 de enero).

Por tanto, es factible la acción de indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1101 CC, en casos como el que nos ocupa, donde no se solicita la resolución contractual, debiendo analizarse la procedencia de esta acción, ya que fue omitida su valoración en la instancia.

Para ello hemos de partir de la base de que los swap son productos financieros complejos, siendo constante y reiterada la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en ese sentido. En las SSTS 358/2016 de 1 de junio y 491/2015, de 15 de septiembre se menciona su carácter aleatorio y en la STS 32/2017 de 13 de enero, su condición de producto financiero complejo y de riesgo, entre otras muchas. La STS 2/2017 de 10 de enero expresamente indica que son contratos complejos y arriesgados, como son calificados a su vez por la STJUE de 30 de mayo de 2013.

Ya la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 destaca, respecto de los contratos de swap, la asimetría informativa y la complejidad de este producto financiero, destacando que 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, qué era lo que más le convenía.

La omisión del test que debía recoger esta valoración lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados'. En ese mismo sentido la sentencia de 14 de Octubre de 2020, con cita de otras muchas anteriores, destacó que una de las obligaciones esenciales de las entidades financieras en relación con tales productos es la de informar a sus clientes de los riegos asociados a los productos financieros que comercializan aquéllas, manteniendo que 'Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'. De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre'.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, tal y como se indicaba en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 27 de abril de 2021, existirá responsabilidad contractual por parte de la entidad 'en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de dicha relación jurídica, siempre que se haya producido un perjuicio patrimonial consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y concurra, como es natural, la obligada relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el daño indemnizable. Constituyen manifestación de tal doctrina las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre; 62/2019, de 31 de enero; 303/2019, de 28 de mayo o más recientemente 165/2020, de 11 de marzo, entre otras'.

En el presente caso ni consta que se hicieran los preceptivos de conveniencia e idoneidad, como ha quedado expuesto, ni existe documento alguno de información para los demandantes, más allá de las propias estipulaciones contractuales. Partiendo que era la demandada la que debía acreditar haber cumplido con los deberes de información que legalmente eran exigibles, y que nada de ello ha quedado probado, debemos concluir que ha existido un claro incumplimiento de los deberes de información que se debe considerar suficiente para justificar una indemnización de daños y perjuicios, tal y como se contempló en la sentencia 542/2019 del Tribunal Supremo. Por ello, se entiende procedente estimar esta acción subsidiaria sobre daños y perjuicios amparada en el artículo 1101, debiendo condenar a la demandada a indemnizar a la parte actora con el perjuicio patrimonial sufrido, por apreciarse una clara relación de causalidad entre ese incumplimiento de las obligaciones de información y asesoramiento y el perjuicio económico sufrido por los demandantes como consecuencia de todo ello.

SEXTO.- Costas de primera instancia. La estimación de la petición subsidiaria determina que las costas de primera instancia hayan de ser abonadas por la parte demandada. En el caso de estimación íntegra de la demanda, pero respecto de peticiones subsidiarias, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2.005 señalaba que esa Sala ya tenía declarado que si la sentencia de primera instancia 'no acoge la petición principal de la actora (...) sino la subsidiaria (...) esa Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1.993 , 30 de mayo de 1.994 y 15 marzo de 1.997 ), siendo así que en el caso la parte demandada se opuso totalmente a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, lo que en definitiva determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario, por lo que en suma debe regir el principio ' victus victori' contenido en la norma cuya aplicación por la Sala de instancia combate'.

En sentido análogo se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2.004, cuando dispone que lo que juega a efectos del vencimiento objetivo que autoriza a imponer las costas de primera instancia al demandado, es que la pretensión principal hubiera sido plenamente acogida, como -según afirma la expresada Resolución- había sucedido en el supuesto examinado, ya que al formular el actor peticiones principales junto a otras que se presentan alternativas o subsidiarias, permite al juzgador decidir por una u otra, y esto significa admisión total de la demanda ( Sentencias de 29 de octubre de 1.992, 16 de noviembre de 1.993 y 1 de junio de 1.994 ), ya que lo que resulta claro es que no concurre supuesto de estimación en parte de la Demanda ( Sentencia de 1 de junio de 1.995 ).

SÉPTIMO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Adriano y Dª Paloma, contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia número 103 de Madrid, en autos nº 902/2019, seguidos entre dicho litigante y Abanca Corporación Bancaria, S.A., debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, estimando la petición subsidiaria incluida en la demanda de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato suscrito entre las partes el 18 de enero de 2008, denominado 'Cobertura sobre hipoteca', con número de operación NUM000, condenando a Abanca Corporación Bancaria, S.A. a indemnizar a la parte demandante por todos los daños y perjuicios sufridos con una cantidad igual a la suma de todas las liquidaciones abonadas por los actores a la entidad demandada, con sus intereses legales, con deducción de las cantidades que éstos hubieren percibido a su favor por parte del banco y sus intereses legales, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Se condena igualmente a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIASdesde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.