Sentencia CIVIL Nº 179/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 849/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

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Sección: DAV

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 78-79

Fax.: 922 34 93 77

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000849/2021

NIG: 3803842120200007231

Resolución:Sentencia 000179/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000636/2020-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTA CRUZ DE TENERIFE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT

Apelante: EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE; Abogado: CARLOS JESUS CABRERA PADRON; Procurador: PAULA ALVAREZ PEREZ

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SENTENCIA

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de abril de dos mil veintidós.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 636/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la entidad Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife, representada por la Procuradora Dña. Paula Álvarez Pérez, y asistida por el Letrado D. Carlos Jesús Cabrera Padrón; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sr. Dña. Gabriela Reverón González, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 1 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando en parte la demanda presentada por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, representada y defendida por el Abogado del Estado contra la entidad Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife, representada por la procuradora Sra. Alvarez Pérez y defendida por el letrado Sr. Cabrera Padrón, debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora el importe de un millón cuatrocientos veintiún mil cuatrocientos veintidós euros con diecisiete céntimos, con más los intereses legales desde la presentación de la demanda, y ello sin pronunciamiento en materias de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de abril de 2022.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda condenando a la parte demandada y ahora apelante al pago de la cantidad de 1.421422,17 euros, se interpone el presente recurso por la referida parte que se fundamenta, siguiendo su orden, en: (i) Falta de jurisdicción del orden civil, por corresponder a la contenciosa administrativa. (ii) Prescripción de la acción. (iii) Incumplimiento de los requisitos de la acción de enriquecimiento injusto. (iv) Falta de legitimación pasiva. (v) Falta de capacidad de la parte actora.

Por la demandante interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por entenderla plenamente ajustada a derecho y al resultado de las pruebas practicadas.

Como no ha sido cuestión debatida y resultar de a prueba documental aportada, y para evitar constantes reiteraciones en la presente, recordar que el fundamento de la presente acción es el ejercicio de una acción de de enriquecimiento injusto, cuyos puntos esenciales aparecen perfectamente recogidos en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, al cual, por tanto, debemos remitirnos, y simplemente resumir los esenciales, a saber: (i) Que el 16 de enero de 1998 la parte hoy apelada acordó adjudicar a la recurrente una concesión administrativa por plazo de 30 años para la instalación de una planta desaladora, con un canon anual por ocupación de 14.299.200 ptas., y 5.5397.800 ptas por actividad industrial. (ii) Que en fecha 10 de noviembre de 1998 la recurrente renuncia a la concesión, mientras que en noviembre de 1999 el Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad solicita la concesión de la licencia en su favor, suscribiéndose en el 2001 protocolo para la gestión de la planta desaladora. (iii) El 30 de julio de 2002 la apelada dicta resolución por el que revoca la concesión de 1998 a la apelada. (iv) En el 2008 se aprueba el pliego de condiciones de la concesión solicitada por el Ayuntamiento, requerir a la apelada para el desalojo de los terrenos indebidamente ocupados y emitir las oportunas liquidaciones por tal ocupación. (v) En el 2009 se autoriza la celebración de un convenio con el Ayuntamiento para la ocupación de la planta sin que llegare a suscribirse. (vi) En julio de 2014 la apelada solicita nueva concesión administrativa para la explotación de la planta, lo que se aprueba el 30 de julio de 2015. (vii). Que en noviembre de 2008 la parte apelada emite liquidaciones por la ocupación por la recurrente de los terrenos en el periodo comprendido entre el último trimestre de 2004 a agosto de 2015. (viii) Que recurridas liquidaciones por la apelada, se anulan por el TEAR en diversas resoluciones que fueron confirmadas por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC de fecha 5 de mayo de 2016, lo que originó el desistimiento de otros procedimientos pendientes con igual objeto. (ix) Otras liquidaciones fueron objeto de apremio, y recurridas nuevamente por la apelada, son anuladas por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC de fecha 5 de febrero de 2016. (x) Que en fecha 21 de agosto de 2019 el TEAR estima la pretensión de la recurrente de devolución de ingresos indebidos respecto de liquidaciones no recurridas. (xi) Por último reseñar que el fundamento de las resoluciones del TEAR y del TSJC mencionadas descansa, esencialmente, en que si no existe titulo habilitante para la ocupación de los terrenos no cabe emitir liquidaciones por tasas, reservando a la actora su derecho a '.reclamar por enriquecimiento injusto por la ocupación sin titulo del dominio público portuario' (fundamento de derecho cuarto de la sentencia del TSJ de 5-5-16, antes mencionada).

SEGUNDO.- Falta de jurisdicción.

La primera cuestión que debe resolver este tribunal es la jurisdicción competente para el conocimiento de las presentes actuaciones, si la civil, como sostiene la apelada y se concluye en la resolución recurrida, o la contencioso administrativa que sostiene la recurrente.

Este tribunal no puede sino compartir los fundamentos que se contienen en el Auto de 5 de octubre de 2020, que desestimó la declinatoria planteada por la recurrente, así como los que se contienen en la resolución recurrida que abundan en mantener la competencia de la jurisdicción civil. Partiendo del resumen expuesto en el precedente fundamento nos encontramos con que la parte apelada, ante el contenido de las resoluciones del TEAR y del TSJC que, recordemos, venían a mantener que ante la falta de título habilitante para la ocupación por la recurrente no podía emitir liquidaciones por tasas, ejercita una acción de enriquecimiento injusto; no es una acción que se funde o sustente en un actuación administrativa en los términos que recoge el art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ni puede calificarse a la apelante de administración, ni entidad de derecho público (aún cuando sea una sociedad mixta, como analiza el Auto de 5 de octubre). Ni podemos entender que nos encontremos ante alguno de los supuestos que recoge el art. 2 de la mencionada ley.

En este sentido se han pronunciado diversas resoluciones de nuestros tribunales, todas ellas en supuestos análogos de ocupación de terrenos sin título habilitante para ello, y admitiendo así la competencia del orden jurisdiccional civil, como las de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears en su sentencia de 15 de abril de 2013 y reiterada en la Sentencia 411/2020, de 21 de octubre, de la Sección 3ª, y en la Sentencia 18/2021, de 15 de enero, de la Sección 5ª, así como en las sentencias 166/2014, de 21 de abril, y 24/2019, de 15 de enero, de las Secciones 5ª y 4, respectivamente, de la Audiencia Provincial de Las Palmas, entre otras.

TERCERO.- Falta de capacidad.

Se invoca en el recurso la falta de capacidad procesal y de representación de la ahora apelada, alegación que debe analizarse seguidamente, aún alterando el orden del recurso, por lógica coherencia procesal. Pues bien, la misma se sustenta en que no se aporta el Convenio entre la Autoridad Portuaria y la Abogacía del Estado que exige el art. 16 de la Ley de Puertos, ni el acuerdo del Consejo de Administración que impone el art. 30, ni queda subsanado por la aportación de la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria por no acreditarse razones de urgencia.

Tales alegaciones deben ser rechazadas por: (i) del visionado del acto de la audiencia previa resulta que ante la aportación de la oportuna documentación pro la parte apelada, en especial, de la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria la ahora recurrente manifestó su expresa conformidad con que el defecto debía considerarse subsanado, y así se acordó sin que recurso alguno se interpusiera, y (ii) porque en coherencia con lo anterior, la juzgadora de instancia no se pronunció sobre tal cuestión en la sentencia; si la parte entendía que con ello se incurría en incongruencia omisiva pudo y debió denunciarse mediante el oportuno escrito de complemento de sentencia, y al no hacerse así ya no puede invocarse en esta alzada.- Esta denuncia tiene su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida', y que añade a continuación 'Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.- La parte se limitó, tras ser notificada la sentencia, a presentar escrito de interposición del recurso de apelación sin proceder previamente a ello a solicitar el complemento de dicha resolución al amparo del art 215.2 LEC , lo que le impide denunciarlo ahora en esta alzada (en este sentido SSTS de 12 de junio de 2020, 27 de abril de 2021 o 10 octubre 2011, entre otras.

CUARTO.- Acción ejercitada.

Nuevamente entendemos preciso alterar el orden del recurso y analizar seguidamente la naturaleza de la acción ejercitada, y ello porque va a ser esencial para la resolución de las restantes cuestiones planteadas, entre ellas la de prescripción de la acción.

Y nuevamente este tribunal debe mostrar su conformidad con las conclusiones de instancia. Del iter de los acontecimientos debemos resaltar que (i) la sociedad apelante ocupa durante un periodo de tiempo prolongado unos terrenos de la Autoridad Portuaria. (ii) Que esa ocupación se verifica sin título habilitante para ello, pues el originariamente concedido en 1998 queda sin ulterior efecto. (iii) Que la apelada acuerda requerir a la apelante para el desalojo y emite unas liquidaciones por tasas por la referida ocupación. (iv) Que tales liquidaciones (así como las que fueron objeto de apremio) fueron recurridas y anuladas por el TEAR en diversas resoluciones que fueron confirmadas por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC de fechas 5 de febrero de 2016 y 5 de mayo de 2016, y en cuanto a las liquidaciones no recurridas se estima la devolución de ingresos indebidos. Y que (v), como ya se expuso, la STSJC de 5-5-16 expresamente reservaba a la apelada a reclamar por enriquecimiento injusto por tal ocupación sin titulo.

Como recuerda la Sentencia 602/2015, de 28 de octubre, del Tribunal Supremo en referencia al enriquecimiento injusto '... su función de cláusula general de cierre también parece clara, pues si pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, si este se produce, entonces el alcance sistemático y complementador del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución ( STS de 21 de octubre de 2005 ).', y que 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2003 y 6 de febrero de 2006 ).' Y en la STS de 19 de julio de 2012, se menciona como 'Ha de recordarse que para que exista un enriquecimiento realmente injusto y, por tanto, antijurídico, es preciso que se demuestre que alguien ha adquirido una utilidad que no provenga del ejercicio sin abuso de un derecho legítimo atribuído por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal ( sentencias de 31 de octubre de 2.001 , 12 de diciembre de 2.000 y 19 de diciembre de 1.996 , entre otras).' Y en cuanto al carácter subsidiario de esta acción recordar también que el TS tiene reiteradamente declarado que la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. ( SSTS de 25-11-85, 12-3-87, 23-11-98 o 3-5-90, entre otras).

Unidas estas consideraciones a las expuestas al mantener la competencia de esta jurisdicción, solo podemos concluir en que la acción ejercitada por la parte apelada es correcta y adecuada. Ante la indebida ocupación del terreno público y anuladas las liquidaciones practicadas por la apelada es la acción de enriquecimiento injusto la procedente, como así expresamente remitió la STJC de 5-5-16, se ha producido un enriquecimiento de la apelante, un correlativo empobrecimiento de la apelada y una carencia de causa para ello, es decir, por tanto, se cumplen todos los requisitos exigidos para el éxito de esta acción, inclusive la de su subsidiariedad. Y este es también la solución adoptada en diversas resoluciones y, para evitar ser reiterativos, remitirnos a las ya mencionadas en el fundamento segundo de la presente, y, en especial, a las Sentencias de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, sección 5ª, de 15-1-21, o de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 21-4-14 o de la Sección 4ª de 15-1-19.

QUINTO.- Prescripción de la acción.

El siguiente motivo de disconformidad con la resolución recurrida es la prescripción invocada, Y para su resolución lo primero que ya debemos tener presente es que la normativa de aplicación es la prevista en la jurisdicción ordinaria, esto es, lo dispuesto en el art. 1964.2 del Código Civil, por tanto, el plazo de 5 años para el ejercicio de las acciones personales, y en relación con el art. 1969 del mismo texto, en cuanto al dies a quo para su cómputo. Y ello porque no puede aplicarse el plazo de cuatro años previsto en la Ley General Presupuestaria, como sostiene el recurrente. Es cierto que el art. 15.1.a) de la mencionada ley establece que prescribirán en el plazo de cuatro años '. el derecho de la Hacienda Pública estatal: a) A reconocer o liquidar créditos a su favor, contándose dicho plazo desde el día en que el derecho pudo ejercitarse', pero este precepto no es de aplicación porque nos encontramos ante una acción civil, mientras que el citado de prescripción está ubicado en la Sección Segunda (Régimen jurídico de los derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal) del Capítulo Segundo del Título Primero de la LGP, esto es, como acertadamente se sostiene en el escrito de oposición del recurso, este plazo solo es procedente cuando se trate de tributos y demás derechos que deriven del ejercicio de potestades administrativas ( art. 5.2 LGP), no siendo las cantidades reclamadas de derecho público pues no se solicita le pago de las tasas oportunas por la concesión, sino el perjuicio derivado de una ocupación sin título en los térrminos que se ha reiterado en la presente.

Por lo que entiende al dies a quo es desde cuando se puede ejercitar, pues así lo disponen los dos preceptos antes mencionados, pero recordar que el art. 1964.2, en su actual redacción, proviene de la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, norma que contiene también una Disposición Transitoria quinta, que remite a lo que dispone el artículo 1.939 del Código Civil, de forma que el plazo de cinco años, en lugar del plazo anterior de quince años, para el ejercicio de las acciones personales que no tuvieran plazo especial de prescripción, se empieza a computar desde el 7 de octubre de 2015. En interpretación de estos preceptos estimamos conveniente resaltar, por el clarificador análsis que se realiza, la STS 29/2020, de 20 de enero, cuando expone:

'1.- La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

'Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil'.

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero 'desde que fuese puesto en observancia', esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.'

Pues bien, en el caso de autos las cantidades reclamadas lo son por la ocupación habida desde julio de 2005 a agosto de 2015, teniendo presente que la sentencia de instancia aprecia falta de legitimación pasiva por las cantidades reclamadas hasta marzo de 2006. Por lo tanto, en todo caso el dies a quo para la reclamación del enriquecimiento injusto nace cuando la ocupación se produce, esto es, en cada periodo de tiempo que ésta tiene lugar. Interpuesta la demanda en julio de 2020 es evidente que ese plazo no había transcurrido por encontrarnos en el supuesto (iii) de la STS analizada, al ser el primer mes que se reclama el de la ocupación de marzo de 2006 y el último el de agosto de 2015, por lo que la acción no estaría prescrita sino hasta el 7 de octubre de 2020. Por todo lo expuesto, no es necesario entrar a analizar si existen actos de interrupción de la prescripión, o si el dies a quo deben computarse desde otras fechas diferentes (reclamaciones ante el TEAR o sentencias del TSJC) pues no habría transcurrido el plazo legal desde las fechas en que pudo ejercitarse la acción en los términos expuestos.

SEXTO.- Legitimación pasiva.

Por lo que entiende a dicha excepción, determinada en la forma que se ha expuesto la acción ejercitada y su fundamento es obvio que tal legitimación solo reside en la entidad recurrente y no en el Ayuntamiento. No existiendo título que ampare la ocupación es la demandada la que ha estado en posesión de esos terrenos, no el Ayuntamiento, por cuanto a partir de marzo de 2006 la apelada se convierte en sociedad mixta y las instalaciones se explotan mediante gestión indirecta, como adecuadamente se resuelve en la resolución recurrida. Además, fue la entidad apelada la que solicitó la concesión y posteriormente renunció a la misma, pero continuando en la ocupación de las instalaciones. Como sostiene la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, no se entiende que a partir del 2015 (cuando ya obtiene la oportuna concesión) sea la apelada la titular de la misma y la que abone las tasas correspondientes mientras que cuando ese título no existía pero ocupaba los terrenos pretenda desligarse de cualquier responsabilidad intentando desviarlo a un tercero.

SÉPTIMO.- La última de las cuestiones que se articulan en el recurso hacen referencia a la concreta indemnización por el enriquecimiento injusto derivado de la ocupación sin título, siendo que la recurrente insiste en esta alzada en la oposición que ya formuló en la instancia, a saber, que con común fundamento en que la apelada no puede percibir por vía de indemnización una cantidad superior a la que hubiera tenido derecho de haberse otorgado la oportuna concesión administrativa, solicita: (i) Se excluya la tasa de servicios generales, por estar exento al ser una actividad de interés social. (ii) Una bonificación del 50% del importe correspondiente a la tasa de ocupación. Y, (iii) Que las cantidades deben determinarse conforme a los importes establecidos en los pliegos y convenios aprobados por la Autoridad Portuaria con el Ayuntamiento.

Lo primero advertir que la parte apelada parte de una premisa errónea, y es pretender aplicar los criterios, importes y porcentajes que hubieran correspondido de haberse otorgado la Concesión a Ayuntamiento, pero es que ello no ocurrió, como se expuso en el fundamento primero. Por tanto, el empobrecimiento de la apelada, y correlativo enriquecimiento sin causa de la apelante, deriva de la ocupación indebida por ésta de los terrenos, y no de hipótesis o posibilidades que no llegaron a tener efecto jurídico. Por ello, también procede desestimar este último motivo de recurso ya que:

1º.- La exclusión de la tasa de servicios generales que recoge el art. 17.2 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, se supedita no solo a que las actividades comerciales, industriales y de servicios sea de de interés social y cultural, sin también a otro de carácter subjetivo, esto es, que sean '. órganos y entidades de las Administraciones Públicas..:', la '... Cruz Roja del Mar y otras entidades de carácter humanitario.', o '...corporaciones de derecho público y entidades sin fines lucrativos para aquellas actividades que se encuentren directamente vinculadas con la actividad portuaria y que sean de interés educativo, investigador, cultural, social o deportivo previa solicitud de la exención a la Autoridad Portuaria, que será otorgada cuando concurran estos requisitos.' Ninguno de estos supuestos está incluido en la pretensión de la recurrente.

2º.- La bonificación del 50% del importe correspondiente a la tasa de ocupación, que regula el art. 181 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, tampoco es de aplicación, pues el apartado c de ese precepto (que sería el de aplicación), nuevamente exige para aplicar esta bonificación, además de que el objeto de las mismas sean actividades de interés social, que el titular de la concesión o autorización sea un órgano o entidad de las Administraciones públicas, lo que no concurre en al apelada.

3º.- Y, porque como ya se ha expuesto, lo que no puede pretender la apelada es que determinen las cuantías en base a los importes que, legal o por convenio, hubiera correspondido de ser el Ayuntamiento la ocupante de los terrenos con la correspondiente concesión.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 636/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.