Sentencia CIVIL Nº 1792/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1414/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-08/011318

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2008/0011318

Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 1414/2019- E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de modificación medidas definitivas 223/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: D. Jose Miguel

Procurador / Prokuradorea: Dª MARÍA TERESA LÓPEZ BAJO

Abogado / Abokatua: Dª Mª ASUNCIÓN DOMÍNGUEZ INDA

Recurrido / Errekurritua: Dª Rosalia

Procurador / Prokuradorea: Dª ANA TERESA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Abogado / Abokatua: D. GORKA LLAGUNO PEÑA

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A N.º 1792/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTE: Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADA: Dª LOURDES ARRANZ FREIJO

MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

LUGAR: BILBAO (BIZKAIA)

FECHA: Veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite de apelación el Rollo de Sala nº 1414/2019, derivados de los autos civiles de Modificación de medidas definitivas nº 223/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000, frente a la sentencia de 4 de abril de 2019. Es parte apelante D. Jose Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA TERESA LÓPEZ BAJO, asistida del letrado Dª Mª ASUNCIÓN DOMÍNGUEZ INDA. Son partes apeladas Dª Rosalia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA TERESA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, asistida de la letrada D. GORKA LLAGUNO PEÑA, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Refuerzo) de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 223/2018 sentencia de 4 de abril de 2018, cuyo fallo establece:

'Que estimando en parte la demanda formulada por DOÑA Rosalia contra DON Jose Miguel , debo declarar y declaro procedente modificar las medidas aprobadas por sentencia de 24 de febrero de 2009, en el procedimiento de DUC 868/2008 , en lo relativo a la guarda y custodia de su hijo Ambrosio, estableciendo las siguientes medidas:

La atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

La madre estará con su hijo cuando libremente lo acuerden ambos.

Se fija a favor del menor y a cargo de la madre desde esta resolución, una pensión alimenticia en cuantía de 125 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe el padre y que se actualizará anualmente conforme al IPC, y debiendo igualmente la misma satisfacer la mitad del importe de los gastos de índole extraordinaria que pueda generar el menor.

Se declara extinguida la pensión del padre con efectos desde marzo de 2018'.

2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Miguel, en el que se alegaba incongruencia omisiva, por no resolver sobre la petición de que el abono de los alimentos al hijo menor tenga carácter retroactivo y por fijar los alimentos en 125 euros mensuales en lugar de los 250 euros que estima procedentes.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 27 de diciembre de 2018, dándose traslado la representación de Dª Rosalia que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29de abril de 2019 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose con el nº 1414/2019y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

5.-En resolución de 22 de julio se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- Por diligencia de 11 de septiembre se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 29 de octubre.

7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los antecedentes del litigio

8.-Dª Rosalia presentó demanda de modificación de medidas frente a D. Jose Miguel, reclamando la modificación de las adoptadas en sentencia de divorcio 88/2009, de 24 de febrero, para que pasara la custodia del hijo al padre, estableciendo un régimen de visitas y una pensión de alimentos que proponía ascendiera a 50 euros mensuales.

9.-El padre admitió la petición de cambio de custodia, pero reclamó que los alimentos se fijaran en 175 euros mensuales. Pedía en su contestación que el importe de tales alimentos se abonara desde abril del año 2018.

10.-La sentencia modifica las medidas, establece la guarda del hijo a favor del padre, fija una pensión de alimentos para el hijo común a cargo de la madre por importe de 125 euros mensuales y dispone régimen de visitas.

11.-Frente a tal resolución se alza el padre, por los motivos que se han expuesto en §2. Al recurso se oponen la madre y el Ministerio Fiscal, que solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- Sobre la atención a los alimentos del hijo común

12.-La sentencia recurrida se basa en la alteración sustancial de circunstancias que permite la aplicación de los arts.91 del Código Civil (CCv) y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), cuya concurrencia no discuten las partes. La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad dimana de los artículos 39 de la Constitución Española (CE) y 110 y 154.1 CCv. Legalmente la obligación se desprende del art. 145 CCv, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial que regula el art. 110 del CCv. La protección del menor impide que la prestación alimenticia se vea afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º CCv, la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( STS 16 julio de 2002, rec. 362/1997).

13.-El art. 143 CCv dispone que están obligados a prestarse alimentos ascendientes y descendientes. Para su fijación hay que estar a las necesidades del beneficiado y al caudal y recursos del alimentante, como expone el art. 146 CCv, teniendo en cuenta que en procedimientos matrimoniales también es relevante la posición del otro progenitor, también obligado a prestar alimentos aunque pueda ser con el cuidado, atención y facilitando un hogar familiar. El hijo común está a punto de alcanzar la mayoría de edad, y sólo se han acreditado necesidades en torno a los 25 euros mensuales por el colegio concertado. Por tanto, la cifra fijada en la sentencia recurrida atiende sobradamente las mismas.

14.-Por otro lado los ingresos de la madre son de 894 euros mensuales, según la sentencia que no se impugna en ese apartado, procedente de la renta de garantía de ingresos. Los del padre rondan los 900 euros. Se discute tal importe, pues se asegura sólo alcanzan 680 euros, pero no cuestiona la valoración probatoria de la sentencia recurrida, ni menciona en qué sentido se haya ponderado incorrectamente la prueba sobre tales ingresos.

15.-A la vista de esas circunstancias la cuantía fijada por la sentencia recurrida, de 125 euros mensuales, atiende el principio de proporcionalidad que exige el art. 146 CCv, por lo que este motivo del recurso será desestimado.

TERCERO.- Sobre el momento de abono de la pensión

16.-El otro motivo del recurso denuncia incongruencia omisiva de la sentencia apelada, porque sostiene que solicitó que los alimentos se abonaran desde el mes de abril de 2018, y la sentencia nada establece sobre tal petición. Tal omisión considera el apelante debe ser suplida en esta instancia, acogiendo la pretensión porque desde tal fecha el hijo común convivía con el padre.

17.-La jurisprudencia sostiene que si se trata de adoptar por vez primera la pensión alimenticia, cabe dar efecto retroactivo a la decisión para que opera desde la sentencia de primera instancia, como hizo la STS 388/2017, de 20 de junio, rec. 2161/16. En cambio, si se trata de una simple modificación de la cuantía, operan razones de seguridad jurídica y de la finalidad de la pensión, dirigida a satisfacer necesidades personales, de modo que el cambio es efectivo desde que se adopta la decisión judicial, como han dicho las STS 162/2014, de 26 de marzo, rec. 1088/2013, 689/2014, de 18 de noviembre, rec. 1695/2013, 351/2015, de 15 de junio, rec. 2493/2013, o 674/2016, de 16 de noviembre, rec. 448/2016, entre otras muchas.

18.-Atendiendo tales principios se produce la desestimación de la pretensión de abono retroactivo que supone la sentencia apelada. No se han ofrecido argumentos para no atender lo que supone un criterio jurisprudencial sobradamente asentado, por lo que el motivo, y consiguientemente el recurso, deben ser desestimados.

CUARTO.- Costas

19.-Dado que la materia de que se trata es propia del derecho de familia no se hará expresa condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA TERESA LÓPEZ BAJO, en nombre y representación de D. Jose Miguel, frente a la sentencia de 4 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas nº 223/2018.

II.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1414 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

______________________________________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 6 de noviembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.