Sentencia Civil Nº 18/1999, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 78/1998 de 15 de Diciembre de 1999

Encabezamiento

RECURSO DE CASACION 14/99

S E N T E N C I A Nº 18

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

1

Pamplona, a quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la

forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 14/1999, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 1 de marzo de 1999, en autos de Juicio de menor cuantía nº 113/97, (Rollo de Apelación nº 78/98 ), sobre

formalización en escritura pública de contrato de compraventa, procedentes del Juzgado de 1ª

Instancia nº 5 de Pamplona, siendo recurrentes los DEMANDADOS Dª Regina , mayor de edad y vecina de Madrid, quien litiga en nombre propio y en representación de

su hijo menor de edad D. Luis Alberto , D. Rubén , y D. Iván actualmente mayores de edad y vecinos de Madrid, todos elllos representados

ante esta Sala por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y dirigidos por el Letrado D. José

Miguel Liso Aldaz y parte recurrida el DEMANDANTE, D. Felix , mayor

de edad y vecino de Pamplona, representado en este recurso por la Procuradora Dª Mª Jesús López

Pardo y dirigido por el Letrado D.Ignacio Lana Beaumont. Habiendo sido también parte demandada,

no comparecida en este recurso Dª Isabel , mayor de edad y vecina de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª Mª Jesús López Pardo en nombre y representación de D. Felix en la demanda de Juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de lª Instancia nº 5 de Pamplona contra Dª Regina , Dª Isabel , D. Rubén , D. Iván y D. Luis Alberto estableció en síntesis los siguientes hechos que se dice constatados en las Diligencias Preliminares que solicita incorporar a la demanda: El 27 de diciembre de 1991 su representado compró, mediante documento privado, a Dª Regina , quien ostentaba la patria potestad de sus entonces hijos menores de edad Rubén , Iván e Luis Alberto , así como a su hija, mayor de edad, Dña. Isabel , la siguiente finca rústica sita en la jurisdicción de Pamplona:'En término de Donapea (Muga de Esquiroz) que mide según título una hectárea, veintiocho áreas y dos centiáreas y según catastro tres hectáreas y es la parcela número NUM000 del polígono NUM001 . Linda al norte con Mayorazgo de Vidarte; al sur con Conde de Guendulain; al este con Elizalde y al oeste con una finca que perteneció a las Monjas Recoletas.' Título.- Les pertenece esta finca por herencia de su padre y esposo que fue, D. Ismael , y siendo usufructuaria de la misma Dª Regina . El precio acordado por la citada compraventa fue el de 9.500.000,- Pts., de las cuales, fueron pagadas a Dª Regina y a su hija Isabel , en el momento de la firma del contrato, la cantidad de 5.000.000,- Pts. Los otros 4.500.000,- Pts. se aplazaron mediante la aceptación por parte de su representado de una letra de cambio por el citado importe, con vencimiento el 28 de septiembre de 1993, con la prohibición de que esa letra de cambio fuera endosada a terceros por las razones que luego se verán. A pesar de que en el documento privado de compraventa se especificaba, que la citada letra no podría cederse ni endosarse a terceros, la verdad es que la codemandada Dª Regina le aseguró a su representado que la autorización judicial para suplir la incapacidad de sus hijos menores en el contrato de compraventa citado era cuestión de días y le pidió autorización para que le permitiera ceder o endosar la citada letra de cambio, la cual le fue concedida mediante carta de fecha 27 de marzo de 1992. A pesar de que en dicha carta su representado autorizó a Dª Regina a que pudiera negociar, ceder o descontar la repetida letra, lo que no se alteró en absoluto fue, ni la fecha de vencimiento ni la prórroga que en la cláusula 5ª del contrato privado de compraventa se estableció, respecto al vencimiento cuando en el mismo se pactó (estipulación 5ª) 'en el caso de que se demorase en la obtención de dicha autorización (se refiere a la autorización judicial de venta de bienes de menores) la letra de cambio a que se refiere el apartado b) de la estipulación segunda, se demorará en cuanto a su vencimiento, en el mismo tiempo en que se prolongue la obtención de la autorización judicial'. Al parecer Dª Regina , llegado el vencimiento de la letra, negociada ésta, cedida o sin ceder a tercero, ésta, no le fue pagada por su representado porque en esa fecha ignoraba y sigue ignorando, si Dña. Regina había o no obtenido la autorización judicial para la venta de los bienes de sus hijos menores. Igualmente se sigue ignorando si D. Rubén , D. Iván y D. Luis Alberto , que en el año 1991 eran, según afirmación de su madre Dª Regina , menores de edad, con el mero trascurso del tiempo han llegado, a la mayoría de edad. El hecho concreto es que el pago parcial aplazado de la compraventa objeto de la creación de la letra de 4.500.000,- Pts., cualquiera que fuera la fecha de su vencimiento, se vería prorrogado hasta que se cumpliera la condición suspensiva de la obtención de la autorización judicial de la venta de la referida finca propiedad de tres de sus hijos menores en sus tres cuartas partes indivisas cada una. De la lectura de la contestación de Dª Regina al requerimiento notarial que se le hizo a través del Notario de Madrid D.Antonio Fernández Golfin el 13 de diciembre de 1995 se sacan estas conclusiones: Vuelve a actuar Dª Regina en su propio nombre y derecho y en el de sus hijos; admite la existencia del contrato privado (en su nombre y en el de sus hijos) de 27 de diciembre de 1991; no ha releido el citado contrato privado, donde se dice de manera clara e inequívoca, que Dª Regina renuncia al usufructo que como viuda le correspondía en la finca vendida. En los 9.000.000,- Pts. pactados como precio de la finca objeto de la compraventa, se entiende incluida la renuncia al usufructo. Se compra la plena propiedad a los cuatro copropietarios de los cuales, en aquel entonces (1991) los tres varones eran menores de edad y Isabel (según comparece y firma el contrato) era mayor de edad. El objeto principal del referido requerimiento notarial era citar a Dña. Regina , en el convencimiento de que había obtenido la autorización judicial para vender bienes de sus hijos menores, a que compareciera entre el Notario de Pamplona D.Anastasio Herrero, el día 21 de diciembre de 1995 a las 12,00 horas, a fin de firmar las escrituras de compraventa y hacerle entrega de los 4.500.000,- Pts. que faltaban para el pago total del contrato. Llegado el día 21, no habiendo comparecido Dª Regina ni Dª Isabel , no fue posible el otorgar la correspondiente escritura de compraventa de la finca y recibir los 4.500.000,- Ptas. pendientes del precio de transmisión. Dª Regina en el apartado quinto de las Manifestaciones en el Acta de Requerimiento, sale con el artículo 1.504 del Código Civil para decir que ella (por sí y ante sí) da por resuelto el contrato privado de compraventa de 27 de Diciembre de 1991 por falta del pago del precio convenido y pretendiendo asustar a su representado con el ejercicio de todo tipo de acciones que le pudieren asistir. Respecto a la también demanda de Dª Isabel su disposición y voluntad de resolver amistosamente este pleito, se ha puesto de manifiesto en múltiples ocasiones. Dª Isabel era mayor de edad el 27 de diciembre de 1991, y había sido declarada heredera abintestato de su padre D. Ismael en unión de sus hermanos, en aquel entonces menores de edad, y por lo tanto, copropietaria de una cuarta parte de la finca vendida a su representado. De la correspondencia mantenida con Dª Isabel y concretamente de la carta de fecha 18 de abril de 1996, se saca la conclusión de que Dª Regina tramitó la autorización judicial para la venta de bienes de sus hijos menores y concretamente, la que fue objeto del contrato privado de compraventa. El objeto de las Diligencias Preliminares que se tramitaron y que sirven de encabezamiento a esta demanda, era saber si los demandados D. Rubén , D. Iván y D. Luis Alberto eran o no mayores de edad, al no comparecer a confesar pese a haber sido citados por dos veces. También se quería saber si habrían aceptado personalmente la herencia de su padre D. Ismael y si habían procedido a la partición de la misma. Su falta de asistencia a la práctica de la confesión judicial, obliga a demandarlos en este procedimiento. Lo mismo ocurrió con la confesión de Dª Regina , no compareció a ninguna de las dos citaciones, con los efectos que esas incomparecencias pueden tener y es la ficta confesio. La finca comprada por su representado mediante documento privado de fecha 27 de diciembre de 1991, objeto de este procedimiento, se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad nª2 de Pamplona, al tomo NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 a nombre de Dª Marí Luz y Dª Eugenia , siendo el título de propiedad el de herencia del esposo y padre, respectivamente, de ambas D. Jose Daniel , la última inscripción que aparece en el Registro, que es la que acabamos de citar, es de fecha de 9 de junio de 1.902. Se ha demandado a Dª Isabel , pese a su disposición de otorgar la escritura de compraventa de la parte de finca de la que ella es propietaria por herencia de su padre, para en unión de su madre y hermanos, también demandados, realicen los trámites necesarios para poder reanudar el tracto sucesivo en el Registro de la Propiedad hasta el momento en que aparezcan todos ellos como titulares

dominicales de la finca sita en Donapea, y el usufructo sobre la misma a favor de su madre Dª Regina , cosa que todavía no se ha conseguido. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos. Primero.- Que se declare la existencia y validez del contrato de compraventa de 27 de diciembre de 1991 con la condición suspensiva de la obtención por parte de la demandada Dª Regina de la autorización judicial de venta de la finca objeto del contrato propiedad entonces de sus tres hijos varones menores de edad. Segundo.- Que se declare que la venta realizada en el citado contrato por Dª Isabel sobre la cuarta parte indivisa de la referida finca, es válida. Tercero.- Que se declare válida la renuncia realizada en el repetido contrato de 27 de diciembre de 1991 por Dª Regina del derecho de usufructo que le correspondía sobre la citada finca. Cuarto.- Que se declare, que mediante el contrato privado de compraventa de 27 de diciembre de 1991, Dª Regina en su nombre y como representante legal de sus hijos varones, entonces menores de edad, y Dª Isabel , han aceptado la herencia de su fallecido esposo y padre

D. Ismael . Quinto.- Que se declare que la cantidad de 5.000.000,- Pts. entregadas por D. Felix , como parte del precio de la compraventa realizada mediante documento privado el 27 de diciembre de 1991, a Dña. Regina , benefició en partes iguales a sus cuatro hijos llamados Isabel , Rubén , Iván e Luis Alberto . Sexto.- Que se condene a todos los demandados a otorgar la escritura pública de venta de la finca descrita en el hecho primero, con los requisitos que exija el Notario para su inmediata y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad a fin de que Dña. Regina y sus hijos Rubén , Iván e Luis Alberto , subsanen el cumplimiento de la condición suspensiva del documento privado de compraventa, confirmándolo validamente, en cuyo momento se les hará entrega de la cantidad aplazada del precio de venta de 4.500.000,- Pts. Séptimo.- Que se condene a Dña. Regina , en el supuesto de que alguno de sus hijos varones no haya alcanzado la mayoría de edad a suplir su consentimiento con la correspondiente autorización judicial. Octavo.- Que se condene a los demandados a facilitar la documentación necesaria para que la escritura pública de compraventa que en su día se otorgue de la finca descrita en el documento privado de 27 de diciembre de 1991 pueda inscribirla mi representado en el Registro de la Propiedad sin dificultad alguna, con la advertencia y apercibimiento de que de no hacerlo, se realizaría por esta parte en su nombre y a su costa a cuyo efecto se nos autorice por el Juzgado a realizar todo tipo de actuaciones necesarias en nombre de los demandados hasta la inscripción de la finca comprada en el Registro de la Propiedad nº 2 de Pamplona. Noveno.- Que se condene en costas a los demandados que se opusieran a esta demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, no comparecieron, por lo que fueron declarados en rebeldía por providencia de 12 de mayo de 1997, en la que se recogió también el allanamiento solicitado por Dª Isabel .

TERCERO.- Continuando el trámite con las formalidades legales, se dictó por el Juez de 1ª Instancia, sentencia con fecha 18 de diciembre de 1997 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta

por la Procuradora Sra. López Pardo, en nombre y representación de D. Felix , contra Regina , Isabel , Rubén , Iván e Luis Alberto , debo declarar y declaro: 1. La existencia y validez del contrato de compraventa de 27 de diciembre de 1991 con la condición suspensiva de la obtención por parte de la demandada Dª Regina de la autorización judicial de venta de la finca objeto del contrato propiedad entonces de sus tres hijos varones menores de edad, 2. Que la venta realizada en el citado contrato por Dª Isabel sobre la cuarta parte indivisa de la referida finca, es válida, 3. Válida la renuncia realizada en el repetido contrato de 27 de diciembre de 1991 por Dª Regina del derecho de usufructo que le correspondía sobre la citada finca, 4. Que mediante el contrato privado de compraventa de 27 de diciembre de 1991, Dª Regina en su nombre y como representante legal de sus hijos varones, entonces menores de edad, y Dª Isabel han aceptado la herencia de su fallecido esposo y padre D. Ismael . 5. Que la cantidad de 5.000.000,- Pts. entregadas por C. Felix , como parte del precio de la compraventa realizada mediante documento privado el 27 de diciembre de 1991, a Dª Regina , benefició en partes iguales a sus cuatro hijos llamados Isabel , Rubén , Iván e Luis Alberto . Asimismo, debo condenar y condeno a todos los demandados a otorgar la escritura pública de venta de la finca sita en Pamplona, en término de Donapea (Muga de Esquiroz), con los requisitos que exija el Notario para su inmediata y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad a fin de que Dña. Regina y sus hijos Rubén , Iván e Luis Alberto , subsanen el cumplimiento de la condición suspensiva del documento privado de compraventa, confirmándolo validamente, en cuyo momento se les hará entrega de la cantidad aplazada del precio de venta de 4.500.000,- Pts., y debo condenar y condeno a Dña. Regina , en el supuesto de que alguno de sus hijos varones no haya alcanzado la mayoría de edad, a suplir su consentimiento y asimismo,debo condenar y condeno a los demandados a facilitar la documentación necesaria para que la escritura pública de compraventa que en su día se otorgue de la finca descrita en el documento privado de 27 de Diciembre de 1991, pueda inscribirla la parte actora en el Registro de la Propiedad sin dificultad alguna, con la advertencia y apercibimiento de que de no hacerlo, se realizará por esa parte en su nombre y a su costa a cuyo efecto se autoriza por el Juzgado, el realizar todo tipo de actuaciones necesarias en nombre de los demandados hasta la inscripción de la finca comprada en el Registro de la Propiedad nº 2 de Pamplona, y al pago de las costas procesales'.

CUARTO.- Interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el Recurso con arreglo a Derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó Sentencia con fecha 1 de marzo de 1999 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae DEBEMOS DE CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero, se transcribe su fallo, imponiendo las costas de esta instancia a la apelante'.

QUINTO.- Tras preparar contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Navarra, Recurso de Casación, la parte Recurrente lo interpuso en tiempo y forma ante este Tribunal Superior de Justicia formalizándose a través de CINCO MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del ordinal 4º del Art. 1692 L.E.Civ . y en relación tanto a la Ley 7 del Fuero Nuevo como, también, de la jurisprudencia 'foral' sobre dicho precepto de igual naturaleza.- SEGUNDO.- Al amparo del ordinal 4º del Art. 1692 L.E.Civ . y en relación tanto al inciso relativo a 'prohibición expresa de la Ley' y contenido en la Ley 17 del Fuero Nuevo , como, también, a la jurisprudencia atinente a tal 'Ley' de primera mención y carácter prohibitivo, en el caso el Art. 169 C.C .- TERCERO.- Al amparo del inciso segundo o final del número 3º del Art.1692 L.E.Civ .- CUARTO.- Al amparo del inciso segundo o final del número 3º del Art. 1692 L.E. Civ .- QUINTO.- Al amparo del inciso inicial del ordinal 3º del Art. 1692 L.E. Civ . en relación con el requisito de congruencia de la sentencia; al incidir la sentencia de la Audiencia Provincial en una incongruencia omisiva.

SEXTO.- Comunicados los autos al Ministerio Fiscal los devolvió con la formula de 'VISTO', instruido el Ponente y dictado auto por esta Sala con fecha 15 de septiembre de 1999 admitiendo el Recurso de Casación, se dio traslado a la parte Recurrida para que en el plazo de veinte días formalizase por escrito su impugnación, que lo hizo dentro del plazo legal mediante escrito en el que después de hacer todas la alegaciones y consideraciones que estimó pertinente terminaba suplicando que desestimando el recurso se confirme la Sentencia recurrida con imposición de las costas al recurrente evacuado dicho traslado se señaló para la vista del Recurso el día 23 de noviembre de 1999 en el que tuvo lugar su celebración, solicitando el Letrado de la parte Recurrente se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se desestime la demanda y subsidiariamente se declare la nulidad de actuaciones desde el momento de la notificación o emplazamiento para contestar a la demanda. Solicitando el Letrado de la parte recurrida la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.

SEPTIMO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes procesales del recurso de casación.

El juicio declarativo de menor cuantía de que el presente recurso dimana fue promovido por D. Felix contra Dª Regina y sus cuatro hijos, Dª Isabel , D. Rubén , D. Iván y D. Luis Alberto , en demanda de cumplimiento, mediante su formalización en escritura pública, del contrato de compraventa suscrito en documento privado el 27 de diciembre de 1991 por el Sr. Felix como comprador y Dª Regina y su hija Dª Isabel , como vendedoras, actuando la primera en su propio nombre y como representante legal de sus restantes hijos entonces menores de edad, D. Rubén , D. Iván y D. Luis Alberto .

El contrato, referido a una finca sita en término de Donapea (Muga de Esquiroz), de la jurisdicción de Pamplona, que se decía perteneciente en usufructo a la Sra. Regina y en nuda propiedad a sus cuatro hijos, por herencia de su fallecido esposo y padre, D. Ismael , se declaró en la cláusula tercera 'sujeto a condición suspensiva consistente en la concesión de la autorización judicial pertinente para la enajenación de bienes de menores', que la Sra. Regina se comprometía a solicitar.

A) Incidencias procesales en la primera instancia.

Emplazados el 15 de abril de 1997 todos los demandados en el domicilio designado en la demanda, sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM005 - NUM006 -D, de Madrid, mediante diligencia de emplazamiento por cédula entregada a una vecina, sobre la que luego habrá de volverse, ninguno de ellos compareció en autos a contestar a la demanda en el plazo de veinte días señalado al efecto, en el que Dª Isabel remitió en cambio desde Madrid, por correo certificado, un escrito allanándose a la demanda, en el que manifestaba su disposición a elevar a escritura pública el contrato y advertía que cualquier acto realizado por su madre desde la firma del documento privado no contaba con su consentimiento.

Declarada la rebeldía procesal de Dª Regina y de sus hijos D. Rubén , D. Iván y D. Luis Alberto , se tuvo por contestada la demanda. Recibido el juicio a prueba, se practicó entre otras la confesión de las codemandadas firmantes del contrato, habiendo tenido lugar el 12 de junio de 1997 la de Dª Regina , quien al término de su comparecencia hizo constar en acta que ni a ella ni a sus hijos Rubén , Iván e Luis Alberto se les había notificado nada, por lo que le era del todo imposible defenderse aparte de esa confesión.

Concluido el 19 de junio el período probatorio del juicio, el 10 de julio se personaron en autos Dª Regina y sus hijos D. Rubén , D. Iván y D. Luis Alberto - éste último, menor de edad, representado por su madre-, solicitando la revisión y la nulidad de todas las actuaciones habidas hasta el momento.

Recurriendo en reposición la providencia de traslado de aquella solicitud, los demandados comparecidos presentaron el 2 de septiembre de 1997 escrito en el que, entre otras alegaciones, afirmaban que no habían recibido notificación de la demanda ni emplazamiento alguno, ni por sí, ni en el buzón, ni a través de una vecina, manifestando ignorar cómo pudo haber sido notificada Dª Isabel y quién efectuó materialmente su escrito de allanamiento.

El Juzgado desestimó la primera solicitud de revisión y nulidad por auto de 1 de septiembre de 1997 e inadmitió el ulterior recurso de reposición por providencia de 3 de septiembre de 1997, contra la que los recurrentes interpusieron nuevo 'recurso de nulidad' que fue también desestimado por auto de 30 de octubre de 1997. Tras nuevas incidencias relacionadas con la apelación directa de esta última resolución, el Juzgado dictó el 4 de diciembre de 1997 auto en que, para el caso de no prestarse la fianza requerida para la admisión en ambos efectos de la apelación interpuesta, tenía por anunciado dicho recurso para su reproducción con el de la sentencia que recayera.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Pamplona dictó el 18 de diciembre de 1997 sentencia estimando en su integridad la demanda interpuesta.

B) Incidencias procesales durante la segunda instancia.

Interpuesto el recurso de apelación por la representación procesal de Dª Regina y de sus hijos D. Rubén , D. Iván y D. Luis Alberto , la parte apelante solicitó con su personamiento en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el recibimiento del juicio a prueba en la segunda instancia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 707, 767 y 862-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proponiendo distintos medios de prueba - confesión, documental, testifical y pericial- relacionados unos con el fondo de la pretensión actora y, otros, con la alegada falta de recepción de las copias de la demanda y la eventual comunicación de su interposición a la codemandada Dª Isabel por conducto distinto del emplazamiento judicial.

La Audiencia Provincial dictó el 1 de abril de 1998 auto, denegando el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia que, con desestimación del recurso de suplica interpuesto, fue ratificado por auto de 19 de mayo de 1998.

La parte apelante, tras manifestar que la denegación de la prueba propuesta le causaba indefensión y anunciar la presentación de un nuevo recurso de nulidad de actuaciones, dedujo esta solicitud, pidiendo la nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de emplazamiento, que calificó de falsa e irregular y, subsidiariamente, la nulidad del auto de 19 de mayo, que impedía el derecho de prueba a los recurrentes.

La Sala de instancia denegó también la nulidad de actuaciones pretendida mediante auto de 31 de julio de 1998, que remitió la cuestión a la sentencia de apelación, en cuya vista podrían reiterarse los motivos del incidente, y al ulterior recurso extraordinario de casación de que aquella sería susceptible por razón de la cuantía litigiosa.

En la Vista del recurso, la parte apelante interesó de nuevo, con carácter principal, la declaración de nulidad de actuaciones desde el emplazamiento, insistiendo en que no había tenido la oportunidad de contestar a la demanda y reconvenir y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia recurrida.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial dictó el 1 de marzo de 1999 sentencia desestimatoria del recurso de apelación en la que, tras considerar que el emplazamiento se practicó regularmente y fue conocido por la demandada Sra. Regina , denegó la pretensión anulatoria deducida con carácter principal; y, constatando la autenticidad del documento privado de compraventa, el cumplimiento de la condición suspensiva a que se hallaba sujeto el contrato y la pendencia de su elevación a escritura pública, rechazó también la pretensión revocatoria subsidiariamente formulada.

C) El recurso de casación y sus motivos.

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de la Sra. Regina y de los hijos que litigan con ella, formalizándolo a través de cinco motivos, dos de ellos (motivos primero y segundo) amparados en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los tres restantes (motivos tercero, cuarto y quinto) en el ordinal 3º del citado precepto legal.

Aunque, en el acto de la vista, la parte recurrente solicitó el pronunciamiento de una sentencia que, casando la recurrida, procediera, con carácter principal, a la desestimación de la demanda por alguno de los motivos de fondo articulados -entre los que incluía el quinto formulado por incongruencia omisiva de la sentencia- y, sólo subsidiariamente, a la declaración de la nulidad de actuaciones desde el emplazamiento para comparecer y contestar a la demanda, por los motivos de infracción procesal o quebrantamiento de forma articulados en su recurso, razones lógicas y metodológicas de ineludible observancia imponen el examen prioritario de los motivos cuyo examen y eventual estimación habría de conducir a la anulación y retroacción de las actuaciones procesales impugnadas.

SEGUNDO.- La infracción procesal denunciada en el recurso y en las dos instancias.

La sentencia de instancia, tras considerar que la diligencia de emplazamiento por cédula autorizada por Oficial, sin la firma de su receptora ni de testigos, es conforme a lo prevenido en los artículos 281 y 282 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y constatar que la codemandada Dª Isabel remitió al Juzgado catorce días después del discutido emplazamiento un escrito de allanamiento a la demanda, concluye que 'este allanamiento; el hecho de que los demandados intentaran ser emplazados en el mismo domicilio; la proximidad de fechas entre el emplazamiento y el allanamiento de Isabel , y el hecho de que la Sra. Regina y Isabel sean madre e hija, permiten razonablemente deducir a la Sala que Dª Regina tuvo conocimiento del emplazamiento de la demanda, y por tanto pudo comparecer en los autos en tiempo y forma a ejercitar las acciones que tuviera por conveniente'.

A impugnar estas consideraciones y, con ellas, la validez y efectividad del emplazamiento practicado se enderezan los motivos tercero y cuarto de casación que, por su estrecha interrelación, serán objeto de examen conjunto. En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los artículos 263, 268 y 279 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el entendimiento de que la alegada fehaciencia del Oficial autorizante no permite prescindir de la firma de la persona receptora de la cédula, en la diligencia de autos omitida, añadiendo que para la parte recurrente 'resulta también obvio, además de desgraciado por sus consecuencias, que dicha vecina no dio noticia en forma y tiempo hábil de tal cédula a este bloque aquí recurrente'. En el motivo tercero se impugna la 'deducción' que a la Sala de instancia condujo a concluir que la Sra. Regina tuvo conocimiento oportuno del controvertido emplazamiento, combatiendo en particular, a la luz de la documentación obrante en autos, tanto el 'hecho-base' de la convivencia de Dª Isabel en el domicilio de la DIRECCION000 y la tempestiva notificación en él de la demanda a que se allanó, como el ajuste de aquella deducción a las 'reglas del criterio humano' a que se remite el artículo 1253 del Código Civil , para terminar señalando que 'conocida una demanda tras el transcurso del plazo máximo para contestarla y formular reconvenciónŒel tardío conocedor de su propio carácter de demandado sufreŒuna situación evidente de indefensión material'.

Lo que con tal planteamiento, acorde al de la nulidad de actuaciones con tanta insistencia solicitada en el curso de las dos instancias, viene en síntesis a cuestionarse es la realidad, validez y efectividad del emplazamiento por cédula entregada a una vecina de los demandados. La denuncia casacional de su irregularidad e inefectividad cumple las exigencias procesales de los artículos 1692-3º y 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su admisibilidad, en cuanto la infracción procesal a que se refiere fue ya invocada en la primera instancia con la petición de su subsanación, se reprodujo en la apelación y, de ser cierta, habría producido indefensión material a los demandados declarados en rebeldía, al haberles impedido contestar a la demanda y, en su caso, reconvenir a las pretensiones de la misma, así como proponer en la primera instancia la prueba que en bloque se les denegó en la segunda.

TERCERO.- Realidad y validez del emplazamiento practicado en la persona de una vecina.

El artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se remite en lo relativo a la forma del emplazamiento a lo dispuesto con carácter general para las notificaciones en los artículos 260 y siguientes del mismo texto legal , con la única salvedad de que la cédula prevista en el artículo 274 será sustituida por las copias de la demanda. El emplazamiento ha de intentarse en el domicilio de los demandados, procurando que la actividad judicial notificadora se entienda directa y personalmente con los interesados ( ss. 118/1984, de 14 marzo, del Tribunal Constitucional y 30 enero 1993, del Tribunal Supremo ). Mas, si ello no es posible, por no ser hallados éstos en él 'a la primera diligencia en busca, cualquiera que sea la causa y el tiempo de la ausencia', los artículos 266 y 268 de la citada Ley procesal permiten la práctica de la diligencia en la persona del pariente más cercano, familiar o criado, mayor de catorce años hallado en la habitación del destinatario; y si no se encontrare a nadie en él, al vecino más próximo que fuere habido. Tal forma de comunicación, plenamente ajustada a la legalidad ordinaria, incluso para las notificaciones legalmente declaradas 'personales' ( ss. 13 noviembre 1993 del Tribunal Supremo y 326/1993, de 8 noviembre, del Tribunal Constitucional ), aparece constitucionalmente justificada por la necesidad de 'asegurar el desarrollo normal del proceso e impedir una eventual frustración del derecho a la tutela judicial de la contraparte' (s. 39/1987, de 3 abril, del Tribunal Constitucional). El necesario equilibrio entre los derechos de ambas partes exige sin embargo velar por la rigurosa observancia de los requisitos legales a que esta clase de notificaciones se hallan sujetas en garantía de sus destinatarios, tal como el propio Tribunal Constitucional ha declarado con reiteración, entre otras, en sus sentencias 22/1987, de 20 febrero, 195/1990, de 29 noviembre y 39/1996, de 11 marzo. Y es que, como asimismo advierte la sentencia 110/1989, de 12 junio, 'es esencial a los referidos actos de comunicación la recepción de la cédula por el destinatario y la constancia en las actuaciones de que se ha entregado a quien debe recibirla, siempre con la finalidad de que, llegando a poder del interesado, pueda éste disponer de su defensa'.

La diligencia de autos, obrante al folio 65, aparece extendida el 15 de abril de 1997 por el Oficial del 'Servicio común de actos de comunicación' de Madrid, que la rubrica. Del tenor de la diligencia extendida a mano sobre texto básico impreso se desprende que, constituido en la DIRECCION000 núm. NUM005 - NUM006 -D, domicilio de Dª Regina y de Dª Isabel , D. Rubén , D. Iván y D. Luis Alberto , y no hallándoles, les emplazó para que en el término de veinte días comparecieran ante el Juzgado que les emplazaba, entregando cédula con todos los requisitos legales y copias a quien dijo ser su vecina del NUM006 E Dª María Inmaculada , haciéndole saber la obligación que tenía de entregársela así que regresaran o darles aviso si sabía su paradero, bajo las prevenciones de Ley. La diligencia concluía sin embargo con el inciso 'en prueba de lo cual no firma, doy fe' (las palabras en cursiva corresponden al texto manuscrito).

El motivo cuarto de casación, en el que se denuncia la nulidad de la diligencia, no hace cuestión de la identidad del Oficial autorizante, ni de su habilitación para actuar con fehaciencia en las diligencias de comunicación a tenor del artículo 282 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Lo que cuestiona es que esa fehaciencia y la sóla firma del funcionario interviniente permita tener por entregada y recibida la cédula en cuestión, sin que en la diligencia figure la firma de la persona receptora, exigida con carácter general por el artículo 268.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La citada disposición legal establece en efecto que 'dicha diligencia será firmada por el actuario y por la persona que reciba la cédula, y si ésta no supiere o no quisiere firmar, se hará lo que se previene en el artículo 263', en el que, en relación a la persona del destinatario de la notificación, previene que 'si ésta no supiere o no pudiere firmar, lo hará a su ruego un testigo, cuyas circunstancias personales se harán constar'.

En la diligencia controvertida, el Oficial autorizante, tras identificar a la vecina y constatar la recepción por ella de la cédula y copias entregadas, consignó en el espacio reservado en el impreso a la constancia de la posibilidad y disposición del receptor a la firma, la expresión 'no firma', sin mención alguna a su causa, ni adición de la firma de testigo alguno instrumental del acto. La diligencia no cumplió pues con la prevención contenida en el artículo 263 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que, desde su redacción originaria -todavía subsistente-, se remite el artículo 268.3 de la citada Ley procesal .

Sin embargo, la exigencia del testigo instrumental aparece hoy superada por la plenitud de efectos legalmente reconocida a la fe pública judicial y ha de estimarse tácitamente derogada por el artículo 281.2 de la Ley Orgánica , según el cual 'la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervención de testigos'. Así lo han entendido y mantenido el Tribunal Constitucional en sentencia 155/1989, de 5 de octubre y el Tribunal Supremo en las suyas de 14 noviembre 1990 y 24 de julio de 1991 , en la última de las cuales se señala que la fe pública del Secretario y la innecesariedad de testigos 'se extiende al Oficial habilitado para las diligencias de comunicación', deduciéndolo así de lo dispuesto en el artículo 282 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, tras posibilitar la habilitación de uno o más Oficiales por los Secretarios 'para que autoricen... las diligencias de constancia y comunicación', hace recaer sobre el 'Oficial autorizante' 'la responsabilidad de la autenticidad de los hechos o actos acreditados', indicando -dice la expresada sentencia- que el Oficial autorizante tiene facultad de autentificar.

A tenor de las consideraciones expuestas, no puede dejar reputarse acreditada por la fe pública judicial del Oficial interviniente la realidad de los hechos relatados en la diligencia que suscribe; en particular, la de la entrega de la 'cédula con todos los requisitos legales y copias', por no haber sido hallados los demandados en su domicilio, a 'la vecina del NUM006 E Dª María Inmaculada ', con la instrucción de la obligación de hacerla llegar a sus destinatarios, bajo las prevenciones de Ley. Las mismas sentencias citadas en el párrafo inmediato anterior advierten que estando la diligencia amparada por la fe pública judicial, ha de darse por sentada la realidad y regularidad legal de lo actuado en tanto no se declare judicialmente su falsedad, lo que no consta -ni se afirma- se haya producido o pedido en la vía procesal adecuada al efecto.

Por lo demás, la identificación de la receptora, aun incompleta, en cuanto no refleja su segundo apellido, estado y ocupación, resulta adecuada y suficiente para el conocimiento de su identidad y la apreciación de la vecindad próxima a los destinatarios de la notificación que el artículo 268.1 de la Ley de enjuiciar requiere. Los demandados recurrentes han captado sin duda de qué vecina se trataba, apuntando incluso algunos detalles sobre ella (la ausencia por vacaciones del domicilio) que evidencian o denotan esta percepción; y la morada de aquella en vivienda inmediata, de la misma planta, a la del domicilio de los demandados corrobora su idoneidad. No es ocioso sin embargo recordar que, en supuestos semejantes, la misma doctrina constitucional ha considerado y declarado irrelevantes para la cumplida identificación de la persona receptora la omisión de su segundo apellido (s. 122/1997, de 1 julio) o la de su estado y ocupación (s. 155/1989, de 5 octubre).

No cabe en definitiva acoger las objeciones opuestas en el recurso a la realidad y regularidad procesal de la diligencia en cuestión. Pero los motivos tercero y cuarto del recurso de casación no se detienen en ellas, sino que alcanzan también a la efectividad del emplazamiento realizado, al haberse cuestionado asimismo su conocimiento por los destinatarios en el tiempo preciso para su tempestiva comparecencia en autos.

CUARTO.- La efectividad del emplazamiento por persona interpuesta.

Como ha declarado con reiteración el Tribunal Constitucional, la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , no queda plenamente satisfecha con el sólo cumplimiento de las formalidades legales del emplazamiento, sino que exige una acción positiva del órgano jurisdiccional dirigida a asegurar, en la medida de lo posible, su efectividad real (ss. 37/1984, de 14 marzo, 141/1989, de 20 julio y 242/1991, de 16 diciembre), velando con esmero por que el acto de comunicación cumpla la finalidad constitucional de llevar al conocimiento personal de los interesados la existencia del proceso para que puedan comparecer en él y ejercitar adecuadamente su defensa en el marco de una efectiva contradicción. Precisamente porque este deber forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, constituye su observancia una carga procesal del propio órgano jurisdiccional.

Esta carga procesal se ve especialmente acentuada con la exigencia de un plus de diligencia en los emplazamientos realizados a través de una tercera persona -pariente, familiar, criado o vecino- con la obligación de traslado a los interesados. El Tribunal Constitucional ha declarado en sus sentencias 275/1993, de 20 septiembre y 39/1996, de 11 marzo , que en tales casos los órganos jurisdiccionales no pueden atribuir a las comunicaciones realizadas por persona interpuesta un valor absoluto y presumir su conocimiento por los destinatarios, no obstante haberse negado por ellos, sin un previo enjuiciamiento y expreso pronunciamiento acerca de su tempestiva recepción, a tenor de las alegaciones formuladas y de la prueba eventualmente ofrecida sobre el particular, porque ello supondría 'imputar a la parte el riesgo del cumplimiento por el tercero del deber de colaboración con la justicia que le impone el artículo 268.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En el caso de autos, la Sala de instancia sí se pronunció en su sentencia sobre el conocimiento por los demandados del emplazamiento practicado en la persona de una vecina suya; pero lo hizo, 'deduciéndolo' del allanamiento dentro del plazo concedido para comparecer y contestar a la demanda de Dª Isabel , conjuntamente emplazada con su madre y hermanos en la misma diligencia judicial que ahora se revisa, sin haber accedido en cambio a la práctica de ninguna de las pruebas propuestas por el litisconsorcio recurrente para demostrar que su vecina no pudo cumplir con el cometido que la diligencia judicial le atribuye (testifical de Dª María Inmaculada ) y justificar que el conocimiento de la demanda por la codemandada allanada a ella pudo verosímilmente haber sido extraprocesal (documental de telefónica).

Estos medios de prueba fueron propuestos, junto a otros relacionados con el fondo de la controversia, en el primer trámite procesal hábil al efecto, que era el prevenido en el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , (tras haber comparecido en la primera instancia una vez concluido el período probatorio), actuando al amparo de lo dispuesto en los artículos 767 y 862-5º del mismo texto legal . Y la Sala de instancia denegó el recibimiento a prueba solicitado, con el razonamiento de que pese a haber sido la parte apelante 'emplazada en legal forma en la instancia, no se personó perdiendo con dicha omisión los trámites y momentos procesales oportunos'. Recurrido el auto denegatorio en súplica, la Sala de instancia desestimó dicho recurso, con el argumento de que para la procedencia del 'recibimiento del pleito a prueba en base al artículo 862-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de acreditarse o justificarse que la no personación en el proceso es debida a causas no imputables, limitándose la parte en el presente asunto en su recurso a alegar su falta de notificación de la cédula de emplazamiento cuando sobre dicho extremo constan pronunciamientos firmes del Juzgado de Instancia al resolver las solicitudes de nulidad formuladas'.

Los razonamientos expuestos por el tribunal de instancia en sus dos expresadas resoluciones -autos de 1 de abril y 19 de mayo de 1998- no satisfacen las exigencias de la carga procesal que al órgano judicial incumbe en todo caso, pero especialmente en los casos de comunicación procesal por mediación de terceros, de velar por la efectividad del emplazamiento, ni la denegación de las pruebas propuestas sobre el particular cumple con el deber de comprobación de la tempestiva recepción de la cédula por sus destinatarios, cuando ésta es negada por ellos con el ofrecimiento de las oportunas justificaciones. En efecto:

a) El emplazamiento en legal forma no relevaba a la Sala de instancia de aquella comprobación. Como advierte el propio Tribunal Constitucional en su citada sentencia 275/1993 , 'el órgano judicial no se debería haber negado a realizar actividad alguna de comprobación de los motivos alegados por la actora del no conocimiento del emplazamiento, ni limitarse a afirmar la corrección legal de la notificación'.

b) Constituye por otra parte un evidente contrasentido denegar el recibimiento a prueba por no haberse acreditado o justificado que la no personación en el proceso era debida a causas no imputables a la parte, cuando a tal acreditación o justificación se dirigía -junto a la probanza de otros extremos de fondo- la prueba propuesta y denegada en segunda instancia que, preciso es recordar aquí, no pudo proponerse en la primera al haber comparecido el consorcio hoy recurrente tras la expiración del periodo probatorio del juicio, que dice haber conocido a raíz de la citación a confesión judicial de Dª Regina .

c) No es tampoco de recibo la referencia argumentativa a la firmeza de las resoluciones de primera instancia desestimatorias de la nulidad solicitada en ella, si se tiene en cuenta que contra su desestimación interpuso la parte solicitante recurso de apelación, que el Juzgado terminó teniendo por anunciado para su tiempo (auto 4 diciembre 1997), y que en el curso de la alzada y en el acto de la Vista se reprodujo la petición de nulidad de lo actuado desde el emplazamiento de los codemandados, por no haber tenido conocimiento oportuno de él.

Ciertamente, los recurrentes no han impugnado formalmente en casación, por infracción de los artículos 767 y 862-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la denegación del recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia; pero sí han reiterado, con la denuncia de la irregularidad e inefectividad -por falta de recepción- del emplazamiento, en los motivos que se examinan, la pretensión de nulidad de actuaciones repetidamente expuesta en las dos instancias. Y, respecto de esta denuncia, el rechazo, con las restantes pruebas propuestas, de las dirigidas a justificar la falta de recepción y conocimiento del emplazamiento realizado en la persona de una vecina, adquiere sustantividad propia e incide de lleno en la garantía jurisdiccional del derecho a la tutela judicial efectiva, que obligaba al tribunal a efectuar las comprobaciones oportunas -las ofrecidas pertinentes y cuantas otras reputara necesarias para mejor proveer- a fin de verificar la cuestionada efectividad del emplazamiento practicado. De la admisibilidad y procedencia de las pruebas dirigidas a constatar el desconocimiento del emplazamiento por su destinatario, dan buena cuenta las numerosas sentencias que, desestimando la invocada indefensión, reprochan fundadamente a quienes la alegan la falta de ofrecimiento o proposición de estas probanzas (cfr., por todas, ss. 30 enero 1993 y 19 mayo 1998, del Tribunal Supremo).

Particularmente justificado se muestra en el caso de autos el testimonio de la vecina con quien se entendió el emplazamiento, porque, aunque la realización de la diligencia en los términos que su texto refleja se halle amparada por la fe pública judicial, el hecho de que no aparezca firmada por su receptora hace incierta la efectiva comprensión por ella del contenido y alcance de la obligación de entrega asumida; y desde luego, la fe pública del funcionario interviniente de ningún modo acredita la tempestiva ejecución del encargo conferido que los codemandados recurrentes vienen negando.

Procede por lo expuesto acceder a la nulidad de lo actuado, pero de momento sólo a partir del auto denegatorio del recibimiento de prueba en segunda instancia, no porque tal resolución infrinja lo dispuesto en los artículos 767 y 862-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción que - se repite- no ha sido formalmente denunciada en casación, sino porque, al impedir con ella a los demandados declarados en rebeldía justificar la involuntariedad de esta situación, por desconocimiento del emplazamiento efectuado en la persona de una vecina, la Sala de instancia no se atuvo a las exigencias de la carga procesal que le imponía la diligente comprobación de este extremo en aras al aseguramiento de una tutela judicial efectiva sin sombra de indefensión.

QUINTO.- La presunción judicial de conocimiento del emplazamiento por los codemandados.

Según se ha indicado ya, la Sala de instancia llegó a la conclusión de que la Sra. Regina -y ha de suponerse que con ella el resto de los recurrentes- tuvo conocimiento del emplazamiento practicado en la persona de una vecina suya, deduciéndolo, por una inferencia lógica o presunción judicial, del allanamiento, dentro del plazo concedido para comparecer y contestar a la demanda, de Dª Isabel , conjuntamente emplazada con su madre y hermanos en la misma diligencia judicial. A su impugnación se dirige el tercer motivo de casación de que se ha dado antes cuenta.

Si el recurso a las presunciones, por el carácter supletorio de las mismas, tan sólo es procesalmente correcto cuando el hecho dudoso no tiene demostración eficaz por otros medios ( ss. 5 julio 1990, 1 febrero 1995, 14 octubre 1998 y 26 febrero 1999, del Tribunal Supremo ), difícilmente puede estimarse sustituida con la utilización de la vía presuntiva la práctica de estos medios directos y justificada su inadmisión, máxime cuando por ella se llega a resultados de hecho distintos e incluso opuestos a los que con tales medios pretendían demostrarse.

Pero además, tal como en el motivo de recurso se señala, del emplazamiento conjunto de todos los codemandados en una misma diligencia entendida con tercera persona y el allanamiento de Dª Isabel en el plazo concedido para comparecer en autos y contestar a la demanda, no parece seguro -ni todo lo razonable que la consecuencia de tal inferencia requeriría- deducir, en las circunstancias del caso, que la Sra. Regina y los hijos que recurren con ella tuvieran conocimiento del emplazamiento dentro de aquel término e incluso con anterioridad a la citación de aquella para confesión judicial, si se tiene en cuenta:

a) Que en el escrito remitido el 29 de abril de 1997 al Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Pamplona por Dª Isabel (folio 72) no se expresa la fecha ni el medio por el que llegó a su conocimiento la existencia del proceso y de la demanda que lo encabezaba, no conteniendo en concreto mención alguna al emplazamiento efectuado el 15 de abril de 1997 en el domicilio de DIRECCION000 NUM005 .

b) Que tampoco es seguro presumir que tal conocimiento hubiera tenido su origen en el expresado emplazamiento, si se tiene en cuenta que, pese a haber remitido al Juzgado el escrito de allanamiento en el término concedido por aquella diligencia, Dª Isabel se lamentó en carta remitida al actor D. Felix el 13 de febrero de 1998 (folio 237) de haberse allanado fuera de tiempo, manifestando en justificación de su tardanza que la demanda no le fue notificada en el domicilio de sus abuelos maternos (al que repetidamente ha solicitado le sean remitidas todas las comunicaciones) y que el telegrama emitido por los Juzgados 056/061 con fecha 20 de marzo de 1997 no le había sido entregado; pues, si consideraba su allanamiento tardío, bien pudo ser porque el conocimiento de la demanda fue anterior a la fecha del emplazamiento y, si no tuvo más referencia de la actuación judicial que la de aquel telegrama, pudo asimismo deberse a que ninguna otra le fue notificada.

c) Que consta por lo demás documentalmente acreditado que la codemandada Dª Isabel ha venido manteniendo, al menos desde finales de 1995, comunicación postal y telefónica directa con el actor D. Felix sobre los extremos objeto de la actual litis, habiendo recibido personalmente en el domicilio de C/ DIRECCION001 NUM007 - NUM008 -Iz. (designado con insistencia por ella para notificaciones) el requerimiento notarial de 13 de diciembre de 1995 que éste le cursó (folios 41 a 43) y remitido también desde él las cartas de 21 de febrero (folios 18 a 21) y 18 de abril de 1996 (folios 22 y 23) dirigidas al Sr. Felix , quien -a tenor de lo manifestado en la primera de estas dos cartas, había mantenido con Dª Isabel al menos una conversación telefónica en diciembre de 1995 al objeto de desconvocarle a una cita para el otorgamiento de la escritura litigiosa.

d) Que, exista o no entre los demandados, la convivencia a que hizo mención la recurrente Dª Regina al término de su confesión judicial, es lo cierto que el requerimiento notarial (folios 41 a 43 v.) y la citación judicial para confesión (folios 131 y 160) remitidos a Dª Isabel al domicilio de C/ DIRECCION001 NUM007 - NUM008 -Izda., donde afirma hallarse empadronada desde el 4 de marzo de 1996 (folio 236), llegaron a su destinataria, y que, aunque no lo hizo, por ser ésta desconocida, la citación para la confesión en diligencias preliminares, el domicilio designado en ellas indicaba sólo la calle y número, sin indicación del piso y letra (folios 28, 51, 55 y 58).

e) Que habiendo quedado de manifiesto, por el tenor de la correspondencia obrante en autos, la desconfianza y las tensas relaciones que median entre Dª Isabel y su madre codemandada, Dª Regina , con posiciones encontradas en lo que a las pretensiones de la demanda respecta, carece de una base sólida la presunción de que el conocimiento del proceso y de su demanda por Dª Isabel fuera compartido por su madre. La doctrina constitucional, que ha reputado suficiente 'el emplazamiento de cualquier miembro de la familia en el domicilio familiar' para evitar la indefensión, lo ha hecho, dejando a salvo la concurrencia de factores excepcionales (s. 289/1993, de 4 octubre, del Tribunal Constitucional), sobre el presupuesto de la normalidad en las relaciones personales, inexistente en el caso de autos.

La deducción lógica de la sentencia recurrida no ofrece pues la consistencia y solidez que las circunstancias del caso requerían, ni alcanza a suplir la falta de comprobación del hecho deducido a través de las pruebas directas que sobre el mismo se ofrecieron y propusieron a la Sala de instancia; y en esa misma medida merece ser acogido el motivo de casación aquí examinado.

SEXTO.- Razón y alcance de la nulidad de actuaciones declarada.

En consideración a cuanto ha quedado expuesto, procede acceder a la casación y anulación de la sentencia recurrida y con ella a la de todas las actuaciones practicadas, no ya - como se solicita- desde la diligencia de emplazamiento, que se juzga realizada en forma legal, sino desde la denegación del recibimiento a prueba en la segunda instancia con que la Sala de instancia rehusó comprobar la efectividad de aquel emplazamiento por persona interpuesta, mediante la práctica de los medios de prueba directos de que los demandados recurrentes intentaron valerse para justificar la falta de su recepción y conocimiento, sin perjuicio naturalmente de la eventual anulación posterior de todas las actuaciones practicadas desde el emplazamiento en cuestión, si de resultas de la prueba practicada sobre el particular -y de cuantas otras diligencias pudiera llevar a cabo el tribunal de apelación para mejor proveer- llegara a acreditarse el desconocimiento o tardío conocimiento de la demanda por los demandados recurrentes que en los dos motivos de casación examinados se reitera.

Como antes se ha indicado, en los emplazamientos a través de tercero los órganos judiciales han de velar no sólo por la regularidad procesal de la diligencia practicada, sino también por su efectividad, siendo en la diligente observancia de este último extremo donde se aprecia la falta determinante de la nulidad acordada.

El limitado alcance de la retroacción decretada no comporta, a juicio de este tribunal, incongruencia alguna, pues en la petición de nulidad desde el emplazamiento, cuya definitiva procedencia tampoco es en este momento descartable, no deja de quedar comprendida la de alcance más limitado que, con efecto inmediato, aquí se declara, pues en lo más se halla embebido lo menos.

SEPTIMO.- Las costas del recurso y de las actuaciones anuladas.

Según lo prevenido en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de las costas causadas en el presente recurso cada parte pagará las causadas a su instancia, no habiendo lugar tampoco a hacer expresa imposición sobre las originadas en las actuaciones cuya nulidad se declara.

Procede asimismo ordenar la devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Epalza Ruiz de Alda, en nombre y representación de Regina y de D. Rubén , D. Iván y D. Luis Alberto , casando y anulando la sentencia dictada el 1 de marzo de 1999 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 113/97 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona , con declaración de nulidad de todo lo actuado en el recurso de apelación 78/98 desde el pronunciamiento del auto de 1 de abril de 1998, en que se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esa segunda instancia, y la consiguiente retroacción de actuaciones a ese momento procesal, para que la Sala, recibiendo el juicio a prueba a este sólo fin, acuerde la práctica de los medios de prueba que, debidamente propuestos, sean útiles y pertinentes al objeto de comprobar la tempestiva recepción y oportuno conocimiento de la demanda por los demandados recurrentes y poder pronunciarse en la sentencia con las garantías de rigor sobre el particular, a tenor de la prueba practicada y de las diligencias que en su caso acuerde al respecto para mejor proveer; todo ello, sin expresa imposición de las costas de este recurso y de las causadas en las actuaciones cuya nulidad se decreta. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido.

Y con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de que proceden, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.