Sentencia Civil Nº 18/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 607/2005 de 24 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00018/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000607 /2005

SENTENCIA NUM. 18

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a veinticuatro de enero de de dos mil seis.

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VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes

autos, juicio de separación matrimonial contenciosa, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, bajo el nº 119/05 , Rollo de Sala nº 607/05, entre partes, de una como demandada -

apelante D. Jose Carlos , representada por el Procurador Dña. Mónica López de Soria

Martínez y en esta alzada por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán, y de otra, como actora -

apelada Dña. Frida , representada por el Procurador Dña. Vicenta

Jiménez Ruiz y en esta alzada por la Procuradora Dña. Begoña Muñoz Vivancos , asistidas ambas

de sus respectivos letrados D. Andrés Tuells Juan y Dña. Ascensión Joaniquet Larrañaga.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en fecha 6 de Septiembre de 2005, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Ruiz, en la representación que ostenta, debo declarar y declaro la separación del matrimonio formado por DOÑA Frida y DON Jose Carlos , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes: =1º Cesa la presunción de convivencia conyugal, y se entienden revocados los consentimientos y poderes otorgados recíprocamente, pudiendo señalar los cónyuges libremente su domicilio. =2º Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 , propiedad de D. Jose Carlos , a DOÑA Frida , al menos, en tanto no se acuerde el divorcio de los esposos, y sin perjuicio de lo que pueda acordarse al respecto en aquel procedimiento, atendiendo a las circunstancias concretas entonces concurrentes. En cuanto a los gastos y arbitrios, el demandado deberá satisfacer única y exclusivamente aquellos que sean inherentes a la propiedad, entre los que se incluyen las cuotas comunitarias, debiendo abonar la actora los que se deriven del uso y disfrute de la vivienda. =3º Don Jose Carlos abonará a Dña. Frida , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de QUINIENTOS (500) EUROS MENSUALES, cantidad que deberá entregar a la Sra. Frida en la cuenta bancaria que la misma designe al efecto, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística. =4º No se hace expreso pronunciamiento en relación con las costas causadas en el presente pleito."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se personaron las partes en tiempo y forma ante este tribunal y, recibidos los autos, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Enero

del año en curso, quedando el presente recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.=

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de instancia que decreta la separación de los cónyuges litigantes y adopta las medidas complementarias de atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar, propiedad del esposo, a la esposa en tanto no se acuerde el divorcio, y fijar una pensión compensatoria de 500 euros mensuales a favor de la esposa, es recurrida en apelación por el esposo demandado instando, en primer lugar, nulidad de actuaciones por infracción del apartado 2 de la Disposición Transitoria Única de la Ley 15/2005, de 8 de Julio , por no haberse otorgado a las partes un plazo común extraordinario de cinco días para solicitar, en su caso, el divorcio, según ordena dicha disposición; y, por otro lado, la infracción del artículo 436 de la LEC al dictase sentencia sin aguardar las alegaciones de parte sobre el resultado de las diligencias finales llevadas cabo pese haber sido expresamente acordado por providencia; y, además, subsidiariamente alega como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba al atribuir a la esposa el uso de la vivienda familiar de su exclusiva propiedad por entender que el interés más necesitado de protección es el de la esposa y, también subsidiariamente, por infringir el artículo 96 al no fijar un plazo prudencial del uso y disfrute de la misma; así como por considerar que existe desequilibrio económico para determinar la pensión compensatoria a favor de la esposa y, caso de estimarse, sea de forma temporal hasta la jubilación del recurrente.

SEGUNDO.- El primer motivo de nulidad deviene inatendible puesto que si bien es cierto que no se concedió a las partes el plazo de cinco días previsto en la antedicha Disposición Transitoria a fin de manifestar si reiteraban la solicitud de separación matrimonial u optaban por el divorcio, no lo es menos que la omisión de dicho trámite no causó indefensión alguna al esposo apelante al mostrar su conformidad con el pronunciamiento que decreta la separación en trámite de preparación del recurso de apelación, pronunciamiento que, al no haber sido impugnado, deviene firme, y, además, de tener el recurrente interés en divorciarse, bien pudo instar del órgano judicial que se le concediera el indicado plazo a dicho efecto lo que no efectuó, por lo que ahora no le es lícito invocar indefensión que se precisa para la nulidad de actuaciones. Igual suerte adversa ha de correr el segundo motivo de impugnación puesto que si bien resulta indiscutible que se dictó sentencia sin que tener en cuenta las conclusiones de las partes sobre la documental obrante en autos como diligencias finales, no puede olvidarse que dichas documentales son complemento de las aportadas por los litigantes para evaluar su situación económica, tomadas todas ellas en cuenta por la juzgadora de instancia para acordar las medidas de carácter patrimonial, siendo que la valoración de la prueba incumbe al órgano jurisdiccional y no a las partes, por lo que la falta de sus conclusiones no ha causado tampoco indefensión al recurrente, máxime cuando impugna en el recuso dicha valoración de la prueba y ha gozado de la oportunidad de valorarlas en el escrito del recurso para oponerse tanto a la atribución de la vivienda familiar como a la fijación de la pensión compensatoria a favor de su esposa, por lo que no se da la indefensión necesaria para acordar la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales.

TERCERO.- En el primer motivo de impugnación se denuncia la infracción del artículo 96 del Código Civil al atribuir a la esposa la vivienda familiar propiedad exclusiva del esposo recurrente por entender que, en el caso, sea el interés de la esposa el más necesitado de protección, y, en cualquier caso, por no fijar un tiempo determinado de uso de tales bienes como exige la norma.

El artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. Así pues si no hay hijos, en principio, la vivienda es para el titular, salvo que el juez estime, atendidas las circunstancias, atribuirlo al no titular por ser su interés el más necesitado de protección, aunque sólo por el tiempo que prudencialmente se fije, y el titular sólo puede disponer de la vivienda con el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial. Pues bien, en la caso comparte este tribunal todas las circunstancias que la juez a quo estima concurrentes en el caso para concluir razonadamente que el interés de la esposa es el más necesitado de protección - situación económica, carencia de bienes y de trabajo estable-, por lo que la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a la esposa se ajusta plenamente a la norma que se dice infringida. Ahora bien, sí le asiste la razón al recurrente cuando denuncia la falta de fijación de un plazo de disfrute de tales bienes por parte del cónyuge no titular, ya que atribuirlo en tanto no se acuerde el divorcio no supone fijar un tiempo determinado del uso como exige el citado artículo por cuanto tras la separación matrimonial no se impone el divorcio de los cónyuges, como parece dar a entender la resolución apelada y, además, las circunstancias que toma en consideración al efecto se corresponden más bien para determinar la pensión compensatoria - cualificación profesional y dedicación durante casi 25 años a la familia- que al uso de la vivienda familiar, y de ahí que deba fijarse el tiempo cierto de uso que, en el caso y a la vista de las circunstancias, será el de un año a partir de la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil tiene por fundamento la corrección del desequilibrio económico derivado del divorcio o de la separación y el mantenimiento de la paridad de la posición del cónyuge durante el matrimonio y durante la posterior etapa de disociación, es decir, intenta corregir o reparar el posible desequilibrio que la separación o el divorcio ocasione en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserve el otro y en función del que ambos venían disfrutando al tiempo inmediatamente anterior al momento de quebrarse la convivencia conyugal. El fin que se persigue con tal pensión es el de permitir que continúe con un nivel de vida similar al que tuvo durante la etapa de normalidad matrimonial aquel de los cónyuges que, a diferencia del otro, no dispone de suficientes medios de fortuna que le aseguren el mantenimiento de dicho nivel. Pues bien, la sentencia de instancia analiza extensa y detalladamente las circunstancias que concurren en el caso que se enjuicia para concluir que la separación produce un evidente desequilibrio a la esposa, la cual carece de una cualificación profesional que le facilite el acceso al mercado laboral a la edad de 47 años, realizando un trabajo actualmente y consecuencia de la crisis matrimonial mediante contrato temporal, sin patrimonio alguno que le permita subsistir sin necesidad de dicha pensión, por lo que el desequilibrio económico resulta evidente al causar la separación un empeoramiento económico ala esposa en relación con la situación existente constate matrimonio y, por otra parte, el quantum actual fijado en 500 euros al mes indiscutido, por lo que el motivo debe ser desestimado, sin perjuicio que pueda instar el esposo obligado su modificación si se produce una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, pues si bien es cierto que la Sentencia del T.S. de 10 de Febrero de 2005 entiende que el artículo 97 del Código Civil permite fijar la pensión compensatoria con carácter temporal, pero siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal, es decir, que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económica que haga desaconsejable la prolongación de la pensión ante la posibilidad real de desenvolverse autónomamente el cónyuge que sufre el desequilibrio, lo que no se da en el caso en que la esposa, dada su edad, formación y enfermedad, le será altamente difícil conseguir un empleo fijo que le permita alcanzar dicho reequilibrio. Se desestima el motivo

QUINTO.- Que con respecto a las costas de esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer especial pronunciamiento al estimarse en parte el recurso.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dña. Mónica López de Soria Martínez, en nombre y representación de D. Jose Carlos , contra la sentencia de fecha 6 de Septiembre de 2005, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza , en los autos Juicio separación matrimonial contenciosa, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en el único extremo de fijar el uso y disfrute de la vivienda familiar, propiedad del esposo, por parte de la esposa "en tanto no se acuerde el divorcio de los esposos", que se deja sin efecto y, en su lugar, dicho uso será durante un año a partir de la fecha de la presente resolución; confirmando los restantes pronunciamientos.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Guillermo Rosselló Llaneras, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.