Sentencia Civil Nº 18/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 128/2005 de 16 de Febrero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 18/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D.PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Uno de Rota.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 128/05

AUTOS : Juicio Ordinario nº.6/05.

En la Ciudad de Cádiz a dieciséis de febrero de dos mil seis.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 6/2005 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Doña Estíbaliz y Don Mauricio , representados por la Procuradora Doña María Luisa Goenechea de la Rosa y defendidos por la Letrada Doña Clara Yudith Hernández Cortés, en la instancia parte demandada, siendo parte apelada la DIRECCION000 , de Rota, representada por su Presidente, quien a su vez los es por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña , siendo defendida por el Letrado Don Juan Manuel Góngora Muñoyerro, en la instancia parte actora. instancia parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 2 de junio de 2003 , en el procedimiento del margen, cuyo fallo es como sigue:

" Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Marín Carrión, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios "Residencial Viñas del Mar" contra Doña Estíbaliz y Don Mauricio y en consecuencia condeno a los codemandados a que retiren a su costa la estructura de hierro realizada en la terraza de su vivienda sita en el Núcleo 1, 2º A del Conjunto Residencial "Viñas del Mar", Urbanización Costa Ballena de Rota, reponiendo dicha terraza al mismo estado en que se encontraba antes de la ejecución de la estructura metálica, reparando los daños que hubieran ocasionado con la misma, con el apercibimiento de que, si no lo realizaran en el plazo de sesenta días contados desde la firmeza de la sentencia, se procederá a ejecutarlo a su costa".

SEGUNDO .- Preparado el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Doña Estíbaliz y Don Mauricio , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la contraparte, que fue emplazada para que en término de diez días se opusiera o impugnara el recurso, verificando lo primero, siendo emplazados los litigante por treinta días para ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose ambas en la alzada. No habiéndose solicitado prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza contra la Sentencia de instancia, solicitando su revocación y el dictado de una nueva en la que se les absuelva de los pedimentos de la demanda deducida contra la misma, con expresa condena en costas a la actora.

La Comunidad de Propietarios demandante interesa la confirmación de la Resolución combatida con expresa condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Los recurrentes motivan su oposición a la Sentencia que combaten en la existencia de error en la apreciación de la prueba, basada en dos puntos: en primer lugar, en no haber pronunciamiento sobre cuestiones planteadas y, en segundo lugar, en considerar que no ha existido alteración de elementos no permitida y autorización de la Comunidad.

Por lo que se refiere al primer motivo, se sostiene que debiendo habitar la vivienda de los apelantes su hija, afectada de parálisis cerebral irreversible, en silla de ruedas, la misma debe ser adecuada a sus necesidades.

Si nos atenemos a la prueba practicada resulta que el edificio donde se ubica la vivienda cuenta, en sus zonas comunes, con todas aquellas construcciones y adaptaciones precisas para eliminar las barreras arquitectónicas previstas en la normativa vigente( Decreto 72/1992, de 5 de mayo y Ley 1/1999, de 31 de marzo, de la Junta de Andalucía ) y que, con relación a los elementos privativos, la propia demandada Sra. Estíbaliz y el Director facultativo de la obra, por la promotora constructora "Jermi S.A.", Don Braulio , refirieron que en la vivienda se habían hecho las obras necesarias en un cuarto de baño para adaptarlo a uso de minusválido. La primera cuestión a abordar es si la cobertura de terraza pretendida resulta necesaria para las necesidades de minusválido. La vivienda de autos, en primer lugar, consta de dos plantas, segunda y ático, superficie útil de 99,60 m2, más dos terrazas de 59,60 y 55,85 m2, siendo el total de la superficie construida de 129,98 m2, distribuidas en vestíbulo, cocina, salón pasillo, dos cuartos de baño y escalera y la planta ático en un torreón, aportándose a los autos, con el requerimiento notarial realizado por la actora y con el informe pericial del Arquitecto Don Luis Pedro , amplia documentación fotográfica de su ubicación. Refieren los apelantes que dicha vivienda fue adquirida para veraneo, teniendo su residencia en Madrid y que pretendían con el cerramiento mantener la intimidad familiar.

La realidad de que los recurrentes tienen una hija minusválida, es cuestión que se admite, resultando, como queda antes dichos, que a nivel de elementos comunes, ningún reproche se hace a la constructora promotora del edificio de que no cumpla con la normativa vigente al respecto, incluso, como se ha dicho, adaptando un cuarto de baño a las necesidades de la hija de la recurrente ( el artículo 37 del Decreto 727, de 5 de mayo especifica condiciones que dichas viviendas de minusválidos deben reunir ). Que al tratarse la obra pretendida de cerramiento de terraza con estructura de acero, cristales, tejado, persianas,etc..., como los apelantes deseaban y para lo que contrataron a JMG , Manufacturas Metálicas S.L. ( documento nº. 2 de la contestación ) también es cuestión pacífica, habiéndose admitido por quien recurre que la promotora le puso en conocimiento que podían realizar el cerramiento, asumiendo el gasto de la obra e indemnizando a la Comunidad, aunque existía la posibilidad de que ésta rehusara, debiéndose entonces retirar la estructura., no habiéndose contado nunca con permiso de la misma, es más, habiéndose opuesto desde el principio.

El argumento de que se deseaba mantener la intimidad familiar con el cerramiento debe conjugarse con que la alteración que se pretendía fuera o no permitida, pues, en primer lugar, en la normativa a respetar para adecuar la vivienda a discapacitados no hay previsión sobre que sea necesario cerramiento de terrazas como el que se propone; en segundo lugar, porque estando ubicada la vivienda en las dos últimas plantas del inmueble se preservaba, por este hecho, la intimidad, al no haber edificaciones más altas en los alrededores y, en tercer lugar, porque tratándose de vivienda de veraneo, próxima a la playa, parece lo más adecuado el disfrutar del aire libre, siendo el principal beneficio que proporcionan cerramientos como el de autos, ampliar la vivienda.

El artículo 396 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 8/1999 , disposición adicional única, detalla que debe entenderse por elementos comunes, en cláusula meramente enunciativa que no supone cierre de otros conceptos, entre los que se encuentran los muros y fachadas, como es reconocido, además, en el artículo 3 de los Estatutos de la Comunidad .

Como bien dice la Sentencia recurrida y así se admite, los apelantes no han solicitado de la Comunidad autorización expresa para la realización de las obras, como reconocen y se admite, ni pedido convocatoria de la Junta para tratar la misma.

Es un hecho, como se desprende de las propias fotografías aportadas, que la estructura, como obra fija adosada a la fachada y muros del edificio que se pretende realizar, supone una modificación o alteración de elementos comunes, por cambio de configuración exterior importante del edificio, al margen de los daños que pueda causar por donde descansa la estructura, resultando que, por un lado, el edificio no estaba proyectado para soportar obras como las que se pretenden, como relató la Arquitecta que realizó el proyecto y dirigió las obras, Dª Carmela , quien, textualmente afirmó sobre la incorporación de la terraza al piso que:" Las plantas áticos apoyan sobre muros de carga que son elementos continuos y si se intentara eliminar esa estructura, la planta cubierta se vería seriamente afectada y es imposible transmitir esa planta de cubierta puntualmente con alguna solución porque podrían afectar al forjado inferior. Es desaconsejable". A este testimonio, por sus conocimientos específicos del edificio, hay que darle prevalencia sobre el informe del Arquitecto Sr. Luis Pedro , al ser aquél también imparcial, no conociendo a las partes. Y, por otro lado, que con arreglo a la Ley de Propiedad Horizontal ( artículos 12 y 17 ), estas modificaciones requieren aprobación de la Junta de Propietarios por unanimidad, lo que no existe en nuestro caso.

Si los apelantes se ven hoy perjudicados por la imposibilidad de llevar a buen fin las obras que pretendían, se ha debido a su precipitación, pues conocían que precisaban de la anuencia de la Comunidad, aunque ésta se constituyera días después de aquéllos haber comprado la vivienda e iniciado la obra, como bien explicita la Juzgadora a quo, y, en cuanto a la falta de notificación a la Junta de Propietarios Extraordinaria de 14 de septiembre de 2002, en cuyo punto 4º del Orden del Día figuraba, precisamente, la adopción de medidas por las obras que ellos habían emprendido, debe decirse que, por un lado, conforme al artículo 9- h) de la Ley de Propiedad Horizontal , que la Comunidad les envió la citación al domicilio, fuera de Rota, que ellos habían designado para ser citados, que la misma llegó y que lo que ocurrió fue, no que no estuvieran o en que dicho destino fueran desconocidos, sino que fue rehusada por la persona que se encontraba en la casa ( ciertamente por motivo de enfermedad de uno de los afectados ), pero que releva de mala fe a la apelada y, en segundo lugar, que tampoco cabe declarar la nulidad del Acuerdo que resolvió emprender acciones legales contra los recurrentes por aquella falta, porque los mismos, conocido repetido Acuerdo, no lo han impugnado en legal forma.

El régimen de propiedad horizontal impone derechos y obligaciones a los comuneros, primando, dentro de los términos de la Ley y los Estatutos, la voluntad de la mayoría. Sin embargo, se articulan mecanismos para salvaguardar derechos de los menos favorecidos, como es el caso de los minusválidos, más no puede decírsenos que no se tutelen los derechos de la hija de los recurrentes cuando lo que se pretende, no es que se cumplan las normas específicas que le amparan, que ya se hace, sino obtener un beneficio diferente que beneficia a los dueños: ampliación de su vivienda, que supone modificación de la configuración del inmueble, a la que se oponen mayoría de comuneros, cuyos derechos también deben tutelarse.

Por lo dicho, y por los acertados razonamientos de la Sentencia recurrida, que hacemos propios, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente por aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Estíbaliz y Don Mauricio Don contra la Sentencia dictada el 2 de junio de 2005 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Rota, en el juicio ordinario nº. 6/2005 , CONFIRMANDO la misma, e imponiendo a los apelantes las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.