Sentencia Civil Nº 18/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 862/2005 de 13 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00018/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010981 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 862 /2005

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 165 /2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

De: Javier

Procurador: JAVIER CAMPAL CRESPO

Contra: Nuria

Procurador: M. LORETO OUTEIRIÑO LAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 13 de enero de 2.006

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 165/2003, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo , entre partes:

De una, como apelante, Don Javier, representado por el Procurador Don Javier Campal Crespo.

De la otra, como apelada, Doña Nuria, representada por la Procurador Doña Loreto Outeriño Lago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de febrero de 2.005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador FRANCISCO POMARES AYALA en nombre y representación de Nuria, debo: PRIMERO: DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO entre los cónyuges Nuria y Javier. SEGUNDO: ACUERDO, que además de las medidas inherentes por Ley a la admisión de la demanda de separación, debo adoptar las siguientes: 1.- La patria potestad sobre las hijas del matrimonio será compartida, si bien quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, determinándose que el marido podrá comunicar con ellas los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes, o en su defecto desde las 17 horas, hasta las 20'00 horas del domingo. A dicho fin de semana se unirán las fiestas y puentes escolares inmediatamente anteriores o posteriores que coincidan con el mismo. Igualmente, el padre podrá estar en compañía de sus hijas un día entre semana, que a falta de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta las 20 horas. El día del padre lo pasarán en compañía de éste y el de la madre en compañía de ésta. Los cumpleaños de las menores los disfrutarán las menores con el progenitor con quien se encuentren, si bien el otro progenitor podrá visitar a la menor y estar con ella la tarde del referido día, de 18'00 a 20'00 horas. El padre y la madre podrán estar en compañía de sus hijas la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, durante los que quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas, alternando los cónyuges en la elección de los períodos que les sean más convenientes, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares. 2.- La esposa continuará en el uso de la vivienda familiar, sito en Tres Cantos, CALLE000 núm. NUM000 junto a los hijos que con ella convivan, pudiendo el esposo retirar sus objetos personales, y haciendo inventario de los bienes y ajuar que continúen en la misma. 3.- Se fija en TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350) mensuales, el importe de la pensión de alimentos que el padre habrá de abonar por cada una de sus hijas, que pagará por anticipado a la madre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ésta designe, cantidad que será actualizada anualmente de conformidad con el Indice de Precios al Consumo, con efectos de 1 de enero de cada año. Los padres sufragarán por mitad los gastos extraordinarios relativos a las hijas, previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe para su aprobación por el otro progenitor, o en su caso por el Tribunal. El padre abonará la mitad de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar así como la mitad de los gastos inherentes a la propiedad de dicho inmueble. 3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Inscríbase esta sentencia al margen de la inscripción de los cónyuges y nacimiento de los hijos. Esta sentencia no es firme, y contra la misma cabe recurso de Apelación en ambos efectos dentro del plazo de CINCO DIAS a partir del siguiente a su notificación para ante la Audiencia Provincial de Madrid. Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de

sentencias. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Javier, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal y la representación de doña Nuria sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto ambas partes han asumido los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, el debate litigioso esta alzada ha quedado centrado en el que concierne al uso de la vivienda familiar, dado que el apelante reclama para sí tal derecho.

En apoyo de su petitum revocatorio aduce la dirección Letrada del recurrente, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la Sra. Nuria ha entablado una relación de convivencia con un tercero en el citado inmueble, lo que, conforme a lo acordado en el convenio regulador aprobado en el antecedente procedimiento de separación matrimonial, ha de determinar que el derecho de uso sobre la vivienda sea asignada a don Javier.

Pretensión que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Recogiendo de modo expreso el clásico principio "lite pendente nihil innovetur", dispone el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente".

Cierto es que dicho precepto, en su apartado número 2, contempla la posibilidad de realizar, con posteridad a dichos momentos procesales, alegaciones complementarias, pero ello no autoriza, salvo acuerdo de las partes, para alterar los términos del debate litigioso, definitivamente configurado mediante los antedichos escritos rectores del procedimiento.

En efecto, dentro de la regulación del juicio ordinario, lo que es de aplicación extensiva al verbal, el artículo 426-3 hace referencia al intento de alguna de las partes, no de introducir en la contienda pretensiones absolutamente nuevas y desconectadas de las ya articuladas en la fase inicial del procedimiento, sino tan sólo de añadir alguna petición accesoria o complementaria, lo que requiere, en orden a su posible admisión en el debate litigioso, la conformidad del otro litigante o, en otro caso, la decisión del tribunal, siempre que entienda que su planteamiento no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. Dicha previsión, en orden a su verdadero alcance, ha de ponerse igualmente en relación con el apartado número 1 del precepto examinado, que prohíbe a las partes la alteración sustancial de sus pretensiones o de los fundamentos de éstas, en relación con lo expuesto en los repetidos escritos de demanda, contestación o reconvención.

En el caso que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración el ahora recurrente planteaba, en su demanda reconvencional, un sistema de custodia compartida respecto de las comunes descendientes, lo que conllevaba, en la estrategia diseñada y por aplicación del artículo 96 del Código Civil , que el uso del domicilio familiar se atribuyera siempre a las hijas, así como al progenitor que, en cada período, ejercitara la guarda de las mismas. No se hizo referencia en dicho momento procesal, y ni siquiera con carácter subsidiario, al mantenimiento, respecto del citado inmueble, de lo acordado, con todas sus consecuencias y entre ellas la que ahora se propugna, en el convenio regulador aprobado en el anterior procedimiento de separación. Y es en el acto de la vista cuando se trata de ampliar el debate litigioso con la pretensión que se reproduce en esta alzada, la que, obviamente, ni constituye un petitum accesorio o complementario de los articulados en la reconvención, ni obtuvo, en orden a su posible tratamiento procesal, la conformidad de la otra parte, ni, en último término, fue admitida por el Juzgador a quo, decisión acatada por el reconviniente que no formuló recurso alguno al respecto, al limitar su protesta a la denegación de las pruebas propuestas en orden a la demostración de los hechos invocados.

Cierto es que, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, el principio de congruencia que consagra el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su necesaria conexión con las peticiones formuladas en la fase inicial del procedimiento, puede sufrir excepciones, en cuanto condicionadas por el principio del favor filii, que incluso obliga a superar otros condicionantes sustantivos o procesales que pudieran impedir alcanzar tal prioritario amparo. Y así los Tribunales, bien por iniciativa, aún extemporánea, de las partes, bien de oficio, pueden adoptar medidas respecto de la prole sometida a la patria potestad que se aparten de lo inicialmente postulado por los litigantes, sin que en tal caso, y conforme a conocida doctrina jurisprudencial, vinculen las exigencias formales del referido artículo 218.

Pero la pretensión articulada a través de este recurso no tiene encaje posible en tales supuestos excepcionales pues, por el contrario, su hipotético acogimiento supondría ignorar el derecho prioritario que el artículo 96 del Código Civil reconoce a las comunes descendientes, en acatamiento del cual se había configurado el inicial debate litigioso.

En definitiva nos encontramos ante un anómalo intento, ya abortado por el Juzgador a quo en el acto de la vista y asumido en dicho trámite por el hoy recurrente, de romper los condicionantes formales a los que debía atenerse el procedimiento, ya que no se trata en el supuesto analizado de la ampliación de la contienda litigiosa, ya definitivamente conformada, con alegaciones complementarias, en apoyo de peticiones anteriormente deducidas, sino de alterar sustancialmente los términos del debate, lo que resulta prohibido por los artículos 413 y 426 de la repetida Ley rituaria así como, en el ámbito de la segunda instancia, por el artículo 456 que exige acomodar las pretensiones revocatorias a los fundamentos de hecho y de derecho invocados ante el Órgano a quo y ello, por lo dicho, en la fase inicial del litigio.

TERCERO.- Aunque, por expuesto, procede desestimar el recurso, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Javier contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de febrero de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 165/2003 , entre dicho litigante y doña Nuria, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández ; doy fé.