Sentencia Civil Nº 18/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 452/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00018/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a diecinueve de enero de dos mil siete.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 452 de 2006, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto en los autos de juicio de división judicial de herencia, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 307/2003, en los que son parte, como apelantes, tanto la demandante DOÑA Nuria , mayor de edad, vecina de Arteixo (La Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por la Procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, y dirigida por el Abogado don Juan-Pablo Pillado Mosquera; como las demandadas DOÑA Magdalena , mayor de edad, vecina de Arteixo (La Coruña), con domicilio en la PLAZA000 , NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 ; DOÑA Gloria , mayor de edad, vecina de Tomiño (Pontevedra), con domicilio en la Parroquia de DIRECCION000 , NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 ; y DOÑA Mariana , mayor de edad, vecina de Nangy (Alta Saboya-Francia), con domicilio en NUM006 rue de L'Enclos, Champs des Tattes, quienes no se personaron ante esta Audiencia; versando la apelación sobre inclusión de donaciones colacionables y cumplimiento de condición testamentaria.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 28 de marzo de 2006, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de La Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Nuria , representada por la Procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, contra doña Magdalena , doña Gloria y doña Mariana , debo acordar y acuerdo la inclusión de los siguientes bienes:

Primero: el nicho panteón.

Segundo: los pisos NUM007 y NUM008 de la RUA000 de Arteixo, como donaciones colacionables. El piso NUM007 , donado a doña Magdalena y el piso NUM008 , donado a doña Gloria .

Firme que sea la presente resolución, entréguense los autos al contador partidor para que efectúe las rectificaciones oportunas en el cuaderno.

En materia de costas corresponde a cada parte el abono de las causadas a su instancia siendo el de las comunes por mitad.

La presente resolución no produce efectos de cosa juzgada, pudiendo las partes acudir al juicio declarativo correspondiente".

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Nuria , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Magdalena , doña Gloria y doña Mariana escrito de oposición. Con oficio de fecha 21 de junio de 2006 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 5 de julio de 2006, fueron turnadas a esta Sección. Entregadas el 27 de julio de 2006 se registraron bajo el número 452/2006, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la Procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro en nombre y representación de doña Nuria , en calidad de apelante. Se tuvo por personada a la citada Procuradora en la representación que acreditaba, y no habiéndose personado ante esta Audiencia doña Magdalena , doña Gloria ni doña Mariana no se les notificará ninguna resolución salvo la que ponga fin al recurso, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 30 de octubre de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 16 de enero de 2007.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada, en lo que aquí interesa, puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Doña Nuria promovió procedimiento para la división de los bienes hereditarios dejados por sus difuntos padres, siendo los interesados, además de ella misma, sus hermanas de doble vínculo doña Gloria , doña Mariana y doña Magdalena . Éstas se personaron en las actuaciones bajo una única representación y dirección jurídica.

2º.- Convocadas las partes para la formación del inventario, la promovente presentó una relación de bienes que deberían incluirse; en la que constaba, en lo que afecta, que debían considerarse como colacionables las donaciones efectuadas por los cónyuges causantes: a) a doña Magdalena de la vivienda sita en el piso primero de la casa número once de la RUA000 de la localidad de Arteixo; y b) a doña Gloria de la vivienda sita en el piso segundo de la misma edificación.

Las otras herederas no presentaron relación de bienes, ni solicitaron la inclusión o exclusión de ninguno.

3º.- Posteriormente fueron convocadas las interesadas a junta para la designación de contador partidor y perito para el avalúo de los bienes, cuya nominación se hizo por sorteo. Los profesionales aceptaron la encomienda.

4º.- En el testamento abierto otorgado por la madre de las causantes se estableció un legado a favor de doña Nuria , si bien se hacía constar: "Impone a la legataria la condición a cuyo cumplimiento subordina la eficacia de este legado de cuidar y asistir a la testadora y a su esposo, en todas sus necesidades hasta el día de su fallecimiento así como la de pagar los gastos de entierro y funeral".

5º.- El contador presentó el proyecto de cuaderno particional, en el que se establecía: a) que no tenía en consideración las supuestas donaciones colacionables, porque la relativa a doña Magdalena , constaba que había sido adquirida por ésta y su esposo a medio de compraventa; y en cuanto a la otra no obraba ningún dato en los autos permitiese establecer su existencia; y b) que consideraba que la condición impuesta por la causante a doña Nuria no había sido cumplida, ya que en las certificaciones de defunción figuraba que los causantes habían fallecido en la vivienda de doña Magdalena ; y ésta y su hermana doña Mariana fueron las que pagaron los gastos de entierro y funeral.

6º.- Doña Magdalena formuló oposición al proyecto de cuaderno particional que fundamentó en las dos cuestiones mencionadas:

A) Que sí existían esas donaciones colacionables porque:

a) El piso primero había sido donado por sus padres a su hermana doña Magdalena , si bien se hizo aparentar que era una compraventa, en el año 1991, por el precio ficticio de un millón de pesetas.

b) El piso segundo fue donado por sus padres a su hermana doña Gloria en diciembre de 1970, cuando era menor de edad, previa emancipación, haciendo aparentar que era una compraventa.

B) Que había cumplido con la condición, porque había cuidado a sus padres, si bien por enfermedad de la impugnante y de su madre, a ésta se la había ingresado finalmente en una residencia geriátrica, de donde la sacó en septiembre de 2001 su hermana Magdalena .

7º.- Celebrada la comparecencia no hubo posibilidad de llegar a una solución amistosa, por lo que se celebró el correspondiente juicio. El Juzgado considerando que no se había formulado queja alguna en la formación del inventario, y que no se había cumplido la condición, estimó parcialmente la oposición mandando que se rectificase el cuaderno particional a fin de incluir como colacionables las donaciones de las dos viviendas. Pronunciamientos frente al que se alzan ambas partes.

A) Recurso formulado por doña Nuria :

TERCERO.- Se alza esta heredera contra la resolución de instancia a fin de que se revoque la misma, y se establezca que la condición impuesta en el testamento de su madre sí la ha cumplido, y por lo tanto tiene derecho a recibir el legado. Se argumenta que cumplió su obligación de cuidar a sus padres hasta su fallecimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 798.2 del Código Civil , en cuanto al cumplimento por analogía; y además no es función del contador pronunciarse sobre dichas cuestiones, sino simplemente elaborar la partición, conforme a lo dispuesto en el artículo 1057 del Código Civil . El motivo no puede ser estimado.

El contador partidor tiene el deber de confeccionar un proyecto de cuaderno particional, conforme establece el artículo 1057 del Código Civil , que contendrá los extremos previstos en los artículos 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1061 y siguientes del Código Civil, además de tener que cumplir con normas específicas de legislación civil, tributaria, notarial y catastral. Y para ello tiene, como premisa, que interpretar el testamento del causante, y por lo tanto pronunciarse sobre todos aquellas cuestiones en las que los herederos no sean concordes. Por lo que sí es función del contador partidor resolver sobre si debe respetarse el legado por haberse cumplido la condición, o no tenerlo en consideración, en cuanto afecta directamente al reparto de bienes que propone.

Aunque se pudiera considerar que debe estimarse ejecutado el deber de cuidar a sus padres, al haberse impedido el cumplimiento, conforme a lo establecido en el artículo 798 del Código Civil , o del artículo 1119 del mismo Código (al que remite el artículo 791 con carácter subsidiario), bien porque la testadora por su propia voluntad se marchó de la residencia geriátrica, bien porque la coheredera impidió el cumplimiento de la condición al haberla sacado de allí, bien porque cumplía ingresándola en un centro específico dados los cuidados que precisaba, no por ello puede prosperar su pretensión. La condición tiene dos extremos: el cuidado y el pago de los gastos de entierro y funeral. Y esos gastos no fueron abonados por ella, sino por sus hermanas. Por lo que no cumplió la condición en su totalidad. No es obstáculo a tal conclusión la alegación de que en ningún momento fue requerida para que los pagase. Su obligación consistía, cuando menos, en intentar abonarlos; y si ya lo habían hecho sus hermanas, lo que procedía era intentar el reintegro. Pero no puede considerarse cumplida la condición cuando no abona dichos gastos, y posteriormente adopta una postura pasiva, a la espera de que le sean reclamados. Resultando indiferente si la cuantía era importante o insignificante. O intentó cumplir y las coherederas se lo impidieron; o simplemente ni intentó cumplir. Y es evidente que no ha cumplido, ni intentando hacerlo. Por lo que debe rechazarse el recurso.

B) Recurso deducido por doña Magdalena y doña Gloria :

CUARTO.- Se aduce por estas dos herederas (la tercera es ajena a la cuestión) que la sentencia de instancia debe ser revocada en cuanto acordó incluir como colacionables las donaciones de los pisos NUM007 NUM008 de la casa número once de la RUA000 de Arteixo, por infracción del artículo 794.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que se admitió en el inventario dichas donaciones como colacionables cuando no se aportó ningún documento acreditativo de las mismas. El motivo, tal y como se plantea, no puede ser estimado.

El objeto del presente incidente no es el contenido del inventario de bienes. No es el momento procesal oportuno para cuestionar su composición, y si determinadas partidas deben ser incluidas o excluidas. Ese trámite procesal finiquitó, como establece la resolución apelada, desde el momento en que, estando las recurrentes presentes en tal acto, ni presentaron relación de bienes discrepantes, ni hicieron objeción alguna a la relación propuesta de adverso. Si consintió el inventario, no puede ahora alegar una infracción del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y menos que incurra en ella la resolución de instancia, cuando el inventario es una actuación que se realiza ante el Secretario. Aquí lo que se está cuestionando es la resolución de instancia en cuanto acepta la impugnación al proyecto de cuaderno particional presentado por el contador. Luego lo que podrá apelarse son los razonamientos de una sentencia judicial en cuanto rectifica el criterio del contador. Por lo que el motivo, planteado como una infracción del inventario, no puede ser tenido en consideración, ya que no es el momento procesal oportuno, y la parte se aquietó al inventario.

QUINTO.- Cuestión distinta es que se pretenda sostener el criterio del contador. Lo que podrá plantear es si el contador actuó correctamente al no incluir esas donaciones, por carecer de datos sobre su existencia o por ser compraventas; o por el contrario debe en todo caso hacer el reparto ateniéndose estrictamente al inventario previamente confeccionado. Y en este extremo sí ha de acogerse el recurso.

El contador no es un mero autómata a la hora de confeccionar el cuaderno particional. Salvo que las partes se pongan de acuerdo en su designación, debe nominarse obligatoriamente a un abogado en ejercicio "con especiales conocimientos en la materia" (artículo 784.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y la exigencia legal (abogado, en ejercicio, y con especiales conocimientos) no es caprichosa, sino que se hace en consideración a los múltiples problemas jurídicos que puede tener que resolver en el cuaderno. Y también fácticos. Siempre teniendo presente que la encomienda tiene como finalidad el reparto real de los bienes existentes, conforme a lo dispuesto en el testamento, y obtener así un documento protocolizable, que sirva de título a los herederos, susceptible en su caso de inscribirse en el Registro de la Propiedad. Así, todos consideraríamos como lógico que, pese a estar recogido en el inventario, el contador excluyese un inmueble si posteriormente comprueba que lo vendió el causante antes de su fallecimiento, y que por lo tanto no pertenecía a la herencia. O que si se le presenta una relación de treinta fincas rústicas, pero en la realidad sólo puede localizar veintinueve, por haber desaparecido físicamente una, nadie se plantea que tenga que adjudicarla igual, pues es un bien inexistente. En ambos casos, la atribución formal sólo conseguiría que una de las partes tuviese que acudir a un litigio posterior, con lo que no se consigue la finalidad perseguida en el procedimiento de división judicial de herencias.

Es por ello que la Sala no puede compartir el criterio sustentado en la resolución apelada. Con independencia de que un bien figure en el inventario, si no aparece en la realidad, o se presenta con otro carácter, el contador debe excluirlo de la partición.

SEXTO.- Según la documentación aportada a las actuaciones, en un caso con posterioridad a confeccionarse el cuaderno particional, lo que está acreditado es que doña Magdalena es dueña con carácter ganancial del piso primero en virtud de escritura de compraventa otorgada a su favor el 17 de septiembre de 1991, figurando como vendedores los causantes; y que doña Gloria es dueña con carácter privativo del piso NUM008 , en virtud de escritura de compraventa otorgada el 31 de diciembre de 1970, figurando como vendedores su hermana doña Nuria y su esposo. Consecuencia de lo anterior es que, formalmente, no son donaciones realizadas por los causantes, sino compraventas. Y como tales no son colacionables.

Si lo que la impugnante pretendía era que esas compraventas se declarasen nulas como tales, y que en realidad eran donaciones, y por lo tanto colacionables, deberá en su caso ejercitar las correspondientes acciones que puedan asistirle. Pero mientras una sentencia definitiva y firme no realice esos pronunciamientos, debe considerarse que las transmisiones son onerosas y por compraventa.

Por lo que en este particular sí debe estimarse el recurso, y confirmarse el criterio del contador en cuanto a la procedencia de la exclusión de las partidas.

SÉPTIMO.- Pese a desestimarse el recurso formulado por doña Nuria , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas, dadas las cuestiones litigiosas, y la afectación personal que conllevan, al relacionarse con los cuidados prestados a una madre, que sí deben considerarse prodigados. Y la estimación del recurso deducido de adverso exonera de una especial imposición (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Nuria , contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de La Coruña , en los autos del juicio de división judicial de herencia seguidos con el número 307/2003, a su instancia contra doña Magdalena , doña Gloria y doña Mariana ; y estimando el deducido por éstas, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su virtud, estimando parcialmente la impugnación formulada por doña Nuria , debemos mandar y mandamos que por el contador partidor designado se rectifique el cuaderno particional presentado, en el sentido de incluir como formando parte del inventario el nicho familiar; por lo que, previa concreción por los interesados de cuál es ese nicho, se entregarán las actuaciones al contador para ejecutar la rectificación; desestimando la impugnación en los demás extremos planteados; todo ello sin perjuicio de que las partes puedan hacer valer los derechos que en definitiva puedan corresponderles en el juicio declarativo que corresponda; sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.