Sentencia Civil Nº 18/2007, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2007 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, nueve de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, vio el recurso de casación número 7/2007, interpuesto, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento

de A Fonsagrada, por la procuradora doña María Isabel de la Fuente Morado, y aquí representada por la Procuradora doña

Dolores Neira López, bajo la dirección del letrado don Jesús Tallón García, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de

la Audiencia Provincial de Lugo el 24 de noviembre de 2006, en el rollo número 125/2006, conociendo en apelación de los autos

de juicio verbal número 158/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de A Fonsagrada, sobre declaración de propiedad,

siendo recurrido el demandante don Felix , representado por el procurador don Julio López Valcárcel y

dirigido por el letrado don José Antonio López Graña.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

Primero.- La aquí recurrida, interpuso con fecha de registro de 28 de noviembre de 2005 demanda de juicio verbal ante el Juzgado de A Fonsagrada, en la que tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1. Declarando haber lugar al deslinde de las holganzas descritas en el hecho primero y el camino o rampa de acceso a las mismas, desde la carretera de Piñeira a Castañosín; materializando las líneas de colindancia, con los correspondientes hitos o señales ostensibles, que permitan colocar los respectivos mojones en Ejecución de Sentencia. 2. Declarando que el terreno deslindado conforme al pronunciamiento precedente, es de la propiedad exclusiva del demandante; y, subsidiariamente, de éste mismo y de su hermano don Primitivo o los herederos de éste (si ha fallecido). 3. Declarando que el demandado don Octavio , carece de todo derecho alguno a pasar por sobre las holganzas a que se refieren los dos pronunciamientos anteriores, a pie, con ganados ni con vehículos o maquinaria agrícola de clase alguna. 4. Condenando a los dos demandados a estar y pasar por los dos pronunciamientos anteriores, a reponer las repetidas holganzas, al estado en que se hallaban antes del 20 de mayo de 2003, y al pago de las costas. 5. Condenando, además, al Ayuntamiento de Fonsagrada a que, en Ejecución de Sentencia, coloque los mojones delimitadores del terreno público del acceso a las holganzas de la 'Casa de Díaz' y las propias holganzas.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada aquí recurrente y se cita a las partes para la celebración de la vista, celebrada la misma se practicó la prueba declarada pertinente con el resultado obrante a las actuaciones, quedaron los autos conclusos para sentencia, la cual fue dictada el 31 de enero de 2006 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora doña Soledad Sierra Villaverde, en representación de don Felix , contra el Ayuntamiento de A Fonsagrada y don Octavio , debo declarar y declaro:

1. Que las holganzas descritas en el hecho primero de la demanda son propiedad de don Felix , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

2. Haber lugar a practicar el deslinde y amojonamiento de las mentadas holganzas, conforme al plano pericial del Sr. Luis Pablo y referenciado en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, que tendrá lugar en ejecución de sentencia, conforme a las normas generales.

3. Que condeno a don Octavio a abstenerse de pasar por las holganzas a que se refieren los dos pronunciamientos anteriores, a pie, con ganado, vehículos o maquinaria agrícola de clase alguna.

4. Absuelvo a la parte demandada del resto de los pedimentos deducidos por la actora, pero imponiendo a la primera las costas causadas en la presente instancia.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el Excmo. Ayuntamiento de A Fonsagrada (Lugo). Con fecha 24 de noviembre de 2006 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con el siguiente fallo:

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida con expresa imposición de costas de esta segunda instancia al apelante.

Tercero.- La parte demanda-apelante preparó con fecha 12 de diciembre de 2006 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 22 de enero siguiente, y que fundamentó en siete motivos que seguidamente se analizarán, el cual fue admitido a trámite por auto de 21 de marzo de 2007 .

En nombre y representación don Felix , el Procurador don Julio López Valcárcel presentó escrito de oposición al recurso el 17 de abril de 2007.

La Sala, por providencia de 29 de mayo, señaló día, el 11 de septiembre , para la votación y fallo del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo de infracción procesal se formula al amparo de lo establecido en el artículo 469.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de lo establecido en el artículo 209.2º de la citada norma por cuanto en la sentencia recurrida no se recogen ni las pretensiones de las partes, ni las pruebas propuestas y practicadas ni los hechos probados de modo que se ha producido, en el decir del recurso, una más que evidente indefensión al no concretar en forma alguna aquellos hechos probados que permitirían entender con la debida lógica la motivación de la sentencia y más aún si se tiene en cuenta que los fundamentos de derecho tampoco expresan de forma clara e inequívoca cuales sean estos hechos.

El motivo está abocado al fracaso. La parte recurrente, que ha sido debidamente notificada de todas las decisiones jurisdiccionales, a la que se ha dado traslado de los escritos de la parte contraria y que ha participado en las diligencias de prueba, conoce tanto las pretensiones que constituyen el objeto del proceso como las pruebas admitidas y realizadas y su resultado, por lo que en modo alguno, por esta razón, podemos entender que se haya producido indefensión material y efectiva en los términos del artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 238.3º de la L.O.P.J . dado que no se han vulnerado los derechos de audiencia y defensa. Conviene reseñar sobre este particular la consolidada y conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional según la cual la nulidad de pleno derecho, tal y como la contemplan los artículos 238.3º y 240.1 de la L.O.P.J . en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la C.E ., requiere para su apreciación que se haya dado lugar a una efectiva indefensión; esto es, que la vulneración de una determinada norma procesal haya entrañado menoscabo, con perjuicio real, material y efectivo de los intereses afectados, del derecho a intervenir en el proceso para realizar los alegatos que se estimen pertinentes, para utilizar los medios de prueba oportunos y para utilizar los recursos procedentes, siendo imputable tal merma de garantías procesales a la actuación del órgano judicial y no a la parte con su conducta negligente o despreocupada, lo que obliga a analizar el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de abril de 1984, 23 de abril de 1986, 24 de noviembre de 1986, 9 de mayo de 1994, 21 de abril de 1997, 28 de septiembre de 1998 , etc. ).

Este motivo de infracción procesal se refiere también a la ausencia de un determinado antecedente en el que se consignen expresamente los hechos probados. Para rechazar este alegato basta con reproducir las sentencias de este tribunal de 24 de febrero de 2006 y 22 de enero de 2007 : 'Es cierto, y verdaderamente reprochable en derecho, que la sentencia recurrida no se ajuste totalmente a las formalidades previstas en las reglas 2ª y 3ª del art. 209 LEC . No obstante, esta Sala estima que en el presente caso ello no es suficiente para estimar ambos motivos de infracción procesal, por las siguientes razones:

Una primera, de orden lógico-sistemático, viene determinada por la separación que efectúa la LEC entre la forma que deben adoptar las resoluciones judiciales en general y en concreto las sentencias (que es lo que aquí tiene ahora interés) y las reglas especiales sobre el fondo y contenido de las sentencias en concreto. Artículos 208 y 209 respectivamente. Dicha separación o dicotomía, parece responder a una finalidad, cual es la de separar los que se consideran requisitos de forma indispensables, sujetos a sanción de nulidad, de aquellos otros cuya infracción, de no ser corregida o subsanada en forma ( art. 214 y 215 LEC ) sólo dará lugar a la anulabilidad de la misma siempre que se hubiese producido efectiva indefensión, todo ello en consonancia con lo dispuesto en el art. 469.1.3º de la citada Ley de Trámites .

Así aparecen como requisitos esenciales de la sentencia los recogidos en el art. 208 de la LEC , en concordancia con lo que disponen el 120.3 de la Constitución, el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y el 218.2 de la propia LEC , esto es, la necesidad de estar motivadas, la de contener en párrafos separados y numerados los antecedentes fácticos y los fundamentos de derecho (o si se prefiere, los hechos y razonamientos jurídicos en dicción de la LOPJ), y la parte dispositiva o fallo que sirve de colofón al silogismo que aquéllos plantean. Y que, en definitiva, no es sino la forma en que ha de exteriorizarse el elemento esencial por excelencia de la motivación constitucionalmente sancionado. Además, son también requisitos esenciales la mención del lugar y fecha en que se adopten, y la del Tribunal que los dicte, con expresión del Juez o Magistrado que lo integren y su firma e indicación del nombre del Ponente cuando el Tribunal sea colegiado. El resto de requisitos de las sentencias civiles que recoge el art. 209 LEC , carecen de aquel carácter de esenciabilidad y, por tanto, están sujetos al valor anulatorio que pueda darse a su omisión, defecto o error, según cada caso en particular, teniendo como parámetro para su apreciación la indefensión que haya podido producir a la parte que denuncia el vicio o defecto, puesto que la interdicción de la indefensión, como derecho fundamental del ciudadano, puede convertir en esencial un requisito formal, como los que enumera el art. 209 , que por principio no tiene aquel carácter.

Lo anteriormente, entronca con la tradición jurídica de la forma de las sentencias en el ámbito civil, que como es sabido dio lugar a que la jurisprudencia atenuase el rigor formal tanto del art. 372 LEC 1881 como del art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en sentido similar al que ahora mantenemos, singularmente en el referente a la práctica de no establecer un apartado específico de hechos probados, siempre que éstos se contengan en la sentencia aunque sin dicha formalidad (por todas, STS de 20-7-2004 y las en ella citadas ), comparándose a tal fin en la expresión 'en su caso' que emplea el art. 248.3 LOPJ , para excluir de tal exigencia a las sentencias civiles, a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones, puesto que la norma procesal específica ( art. 372 LEC 1881 ) no lo exigía expresamente.

Otros ejemplos de atenuación del rigor formal se pueden apreciar en SS como la de 2-11-2004 , que considera vicio no esencial determinante de nulidad, la omisión del nombre de abogados y procuradores, pues lo considera un error material susceptible de ser corregido por el procedimiento de aclaración de sentencia que autorizaba el art. 363 de la LEC de 1881 en relación con el 207 de la LOPJ .

(Por el contrario la s. de 14-11-2003 considera vicio invalidante, en la línea que aquí propugnamos, el figurar en la sentencia como presidente del Tribunal de apelación un magistrado que no intervino en la vista).

Retomando el punto más relevante del primero de los motivos procesales del recurso, el de la necesidad de un relato de hechos probados en las sentencias civiles dictadas tras la vigencia de la LEC 2000, es de resaltar que la regla 2ª del citado art.209 que así lo exige, curiosamente como un mero antecedente de hecho y no como regla específica, añade a continuación 'en su caso', expresión, como dijimos ya recogida en la LOPJ. Por otro lado la regla 3ª del citado precepto , esta vez en la fundamentación jurídica, reitera la necesidad de fijar los puntos de hecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas.

A su tenor, parece evidente que el legislador ha querido que en principio también las sentencias civiles tengan un apartado de hechos probados, pero con matizaciones derivadas de su propia idiosincrasia y la tradición jurídica, lo que se traduce en que tal requisito o exigencia formal no esté sujeta a forma expresa, separada o independiente, como ocurre en otras jurisdicciones (ver art. 142 regla 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), pudiendo interpretarse que la fórmula de integrarlos en el apartado de antecedentes de hecho concuerda con la forma más apropiada para las sentencias dictadas en primera instancia, por el propio contexto de la regla 2ª del art. 209 , con lo que cobraría dicho sentido la expresión 'en su caso', mientras que la regla 3ª sería la apropiada para incluirlos en vía de recurso, donde debe darse respuesta a las alegaciones o motivos que lo promueven, bastando en las de apelación que se confirmen los de primera instancia cuando no son objeto de modificación, o haciendo en este apartado de la fundamentación jurídica las declaraciones fácticas pertinentes que modifiquen aquéllos al tiempo de dar respuesta en derecho a las cuestiones controvertidas en el recurso. Criterio este que parece el más idóneo para enlazar con la tradición jurídica en el ámbito del proceso civil.

Sea ello como fuere, lo relevante en todo caso, como dijimos anteriormente, es su existencia para completar el silogismo en que consiste la sentencia, sin que la forma se erija aquí por sí sola en requisito invalidante.

Por otro lado, la nueva configuración legal de la forma de las sentencias en el ámbito civil, añade al viejo mecanismo de la aclaración y adición para suplir omisiones ( art. 363 LEC 1881 ) -que ya dio lugar a ss del Tribunal Supremo como la de 16 de febrero de 2004 , a establecer que 'nada le hubiera impedido al recurrente solicitar la oportuna aclaración de sentencia, evitando así que lo que puede ser objeto de ella se reserve para un recurso extraordinario de casación. Lo que puede ser motivo para solicitar una aclaración de sentencia, no puede constituirse en motivo de casación de la misma sino se pide'-, el de subsanación de errores y defectos (arts. 214 y 215 ), lo que amplia considerablemente el ámbito restringido a que deben acomodarse los motivos de infracción procesal por defectos formales de las resoluciones judiciales en vía de recurso, cuando no se han utilizado aquellos mecanismos correctores.

En tercer lugar, es de resaltar que el Tribunal Supremo en el reciente auto de 22 de noviembre de 2005 ha puntualizado diversos aspectos atinentes al tema que nos ocupa, que es pertinente recordar aquí. Así hace hincapié en que en el escrito de interposición no basta con exponer razonadamente la infracción o vulneración cometida, sino que ha de conectarse ésta con la manera en que influyó en el resultado del proceso, conforme dispone el párrafo primero del art. 471 LEC , lo que está relacionado con un elemento de capital importancia cual es la efectiva y material existencia de indefensión, como de modo expreso se recoge en el art. 469.1. 3º LEC , y se sobreentiende ha de justificarse en relación a las infracciones procesales residenciables en los ordinales 2º y 4º del art. 469.1 , y por ello el art. 471.1 , sin distinción de supuestos exige la exposición sobre la manera en que las infracciones procesales influyen en el resultado del pleito, 'en su caso' según la dicción legal, refiriéndose con tal inciso, lógicamente, a la innecesariedad de razonar sobre posible influencia en el resultado de la litis de las infracciones denunciables a través del ordinal 1º del art. 469.1 , relativo a las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional'

Las consideraciones expuestas son de plena aplicación al caso que se nos presenta y hemos de concluir que la concisión de los antecedentes de hecho y de los fundamentos de derecho de la sentencia dictada en grado de apelación en modo alguno produce indefensión puesto que de ella se extraen con claridad los datos de hecho esenciales aportados por las partes y sus alegaciones jurídicas al tiempo que se confirman los hechos y razonamientos esenciales de la sentencia de primera instancia - terreno privado y posesión hábil para la usucapión - porque no podemos olvidar que una de las premisas, la menor, de todo silogismo jurídico viene constituida por el hecho al que la norma le atribuye una determinada consecuencia en derecho, de forma tal que la base discursiva de la sentencia de apelación son los elementos fácticos.

Poco importa entonces, desde la perspectiva de este motivo de infracción procesal, cual haya sido la valoración de los hechos probados hecha en la sentencia recurrida.

SEGUNDO: El motivo correlativo de infracción procesal versa, con cita del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la infracción del artículo 209.3º de la citada Ley por cuanto, se aduce, en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida no consta ninguna norma jurídica aplicable al caso, salvo la mención del artículo 386 del Código Civil y una alusión genérica al Real Decreto Legislativo 1/2001.

Bastaría con atenernos a lo expuesto con anterioridad porque en realidad la sentencia de apelación, confirmatoria de la de primera instancia, acepta sus fundamentos, luego es evidente que, por remisión, se basa en sus mismos preceptos, que no son otros que los de la usucapión y los relativos a la acción reivindicatoria, según conocidísima jurisprudencia interpretativa del artículo 348 del Código Civil , al tiempo que comparte la valoración probatoria realizada por el juez 'a quo', pues una cosa es que dicha apreciación se comparta y otra muy distinta que resulte arbitraria o voluntarista. Sobre la fundamentación por remisión pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, 16 de octubre y cinco de noviembre de 1992 : no es preciso reiterar los claros preceptos sobre los que se asienta la decisión.

TERCERO: El motivo homónimo se asienta sobre el artículo 469.1-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo dispuesto en el artículo 12.2º de la citada Ley en relación con lo establecido en los artículos 76 y 77 de la Ley de 14 de junio de 2006 de Derecho Civil de Galicia .

Parte el recurso de la aseveración de la sentencia de segunda instancia en torno a la calificación como serventía de un camino y su prolongación, objeto de reivindicación y cuyo deslinde se pretende. A partir de este dato entiende que deberían haber sido llamados a juicio todos cuantos sean titulares de esta comunidad.

Sin perjuicio de que no son aplicables los preceptos sustantivos señalados por cuanto la acción se ejercitó bajo el imperio de la Ley de 1995 y se refiere a hechos acaecidos bajo su vigencia, es lo cierto que se trata de una cuestión nueva en la medida en que el litisconsorcio pasivo necesario se adujo ya en la contestación a la demanda pero sólo por referencia a la titularidad pública del camino en cuestión y fue rechazado por la Sra. Juez de Primera Instancia en el acto del juicio, según se observa en la grabación, al entender, con buen criterio, que si el camino fuera público - tesis básica de la parte demandada - bastaría con demandar a la administración que, arrogándose la titularidad del mismo, hubiera ejecutado actos de privación posesoria, como corresponde a la acción reivindicatoria, y a quien discutiera la longitud del camino en cuanto hace a la de deslinde; esto es, el ayuntamiento de A Fonsagrada. En el recurso de apelación esta cuestión ni siquiera es tratada. Nótese, sin embargo, que el asunto de la serventía surge ya desde la demanda y no se planteó esta cuestión desde la perspectiva que ahora se pretende. La sentencia del juzgado se hace eco de ello en el último párrafo del fundamento tercero: '(... siendo indiferente cuándo ha sido colocada a los efectos de este pleito, pues lo relevante es que en dicha fecha había este elemento que delimitaba las holganzas con la serventía descrita en la demanda )'.

Es reiterada la jurisprudencia de esta sala sobre la interdicción de las cuestiones nuevas (sentencias de 29 de diciembre de 2006, 13 de marzo de 2002, 28 de enero de 2003 , etc. ).

De cualquier manera, volveremos sobre este asunto cuando se analicen los motivos sustantivos, de casación ya que, en definitiva, la relación jurídico procesal vendrá determinada por la titularidad de la relación jurídica sustantiva, por lo que será necesario calificar la naturaleza del terreno en cuestión para delimitar aquella.

CUARTO: El correlativo arguye, también al amparo del artículo 469.1-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la vulneración del artículo 190.1 de la ley adjetiva en tanto en cuanto ha sido ponente un magistrado que no formaba parte inicialmente de la sala prevista, tal y como se notificó para el señalamiento.

La realidad es tal cual se describe pues la sala finalmente no tuvo la composición anunciada y ni siquiera en el acta se recoge el anuncio del cambio, por más que ya asiste, como no podía ser de otra manera, el nuevo ponente. Ahora bien, en ningún momento (artículo 107 de la LEC y 223 de la L.O.P.J.) desde que se tuvo conocimiento del cambio, que bien pudo ser incluso en la vista, la parte ha puesto de manifiesto el menor atisbo de causa de recusación, por lo que, como ya expusimos en el fundamento primero, no hay indicio de vulneración efectiva de una de las garantías esenciales del proceso cual es el derecho al juez imparcial. Es cierto- nos enseña la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de marzo de 2004- que la Audiencia infringió lo dispuesto en el art. 203 LOPJ , ya que en la tramitación del recurso no notificó a la recurrente la composición de la Sala ni el nombre del Ponente. Ahora bien, para que una infracción de normas procesales alcance relieve constitucional, por afectar al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, se requiere que la imposibilidad de alegar y probar los propios derechos e intereses y rebatir las alegaciones de contrario, haya producido un «real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses» ( sentencia del T.C 6/1999 de ocho de febrero ), lo que no se produce en el presente caso al no haber causa de abstención o recusación. «no basta - nos indica la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de octubre de 2001 - la constatación de una simple irregularidad procesal para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, antes bien, el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, por lo que la mera omisión de la notificación y el consecuente desconocimiento por la parte de la composición exacta del Tribunal no ostenta por sí sola tal trascendencia... la irregularidad procesal ha de ir unida a la manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión» porque «es esa imposibilidad del ejercicio del derecho a recusar cuando la parte manifiesta que hay causa legal para el mismo, lo que implica vulneración de una de las garantías esenciales del proceso, al impedir a aquélla cuestionar y, por tanto, someter a la consideración y resolución correspondientes, la eventual concurrencia de uno de los motivos de recusación que legalmente se encuentran previstos y que lo están precisamente para salvaguardar la garantía de imparcialidad del juzgador».

QUINTO: Este motivo de infracción procesal, de nuevo bajo el artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción del artículo 217 de la ley adjetiva.

Más parece que debería haberse planteado con cita del aparto segundo del artículo 469 , porque el artículo 217 se encuadra bajo la rúbrica 'De los requisitos internos de la sentencia y sus efectos', pero en todo caso lo que se pretende es una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo tanto por la Audiencia como por el Juzgado y por eso no se especifica qué apartado concreto del precepto en cuestión se vulnera. En efecto, se refiere el motivo, no a la carga de la prueba, que resulta intranscendente cuando un hecho se tiene por probado, sino a su valoración. Así, se alude a la prueba pericial y al catastro como fuentes de conocimiento consideradas insuficientes para declarar probada la propiedad exclusiva. Se trata, por tanto, de una vía incorrecta de impugnación. Así nos lo explica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2005 : 'Dice la sentencia de 27 de diciembre de 2004 que 'el artículo 1214 del Código Civil contiene una regla general sobre la distribución de la carga de la prueba, que sólo cabe denunciar como infringido cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el 'onus probandi' conforme a la regla establecida (sentencias entre las más recientes, de 11 de marzo, 17 y 27 de mayo, 4 y 18 de octubre y 5 de noviembre de 2004 ), por lo que es fundamental que se aprecie la falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no le incumbía la carga. Por ello, no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba'. ( sentencia del TSJG de 1 de septiembre de 2006 ). Esta doctrina es perfectamente aplicable al vigente artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida en que, al igual que el derogado artículo 1.214 del Código Civil , establece las reglas de distribución de la carga de la prueba y además así lo dispone en su párrafo primero que viene a recoger la doctrina jurisprudencial ya existente sobre el particular.

La sentencia recurrida declara probada la naturaleza privada del terreno, y de aquí hace derivar, sin perjuicio de lo que dirá, la consecuencia jurídica de que puede ser objeto de usucapión, luego el precepto de referencia no se ha infringido. Esto significa que el demandado ahora recurrente no ha acreditado, como le corresponde según la tesis básica de su contestación, a la vista de la actuación del Sr. Alcalde cuando ordena la retirada de la cancela, el carácter de dominio y uso público del terreno pues esto constituiría el hecho base para aplicar la contranorma que pretende cual es la imprescriptibilidad por hallarse el bien fuera del comercio ( artículos 437 y 1.936 del Código Civil ). No se han infringido, pues, las normas sobre distribución de la carga de la prueba.

SEXTO: Este motivo de infracción procesal aduce , también con la cobertura del artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de lo establecido en el artículo 218.2 de la citada Ley .

Entiende el recurrente que la sentencia carece de motivación por cuanto realiza una interpretación arbitraria de la prueba practicada apartándose de las normas legales sobre su valoración y alude a la fecha de comienzo de la posesión, al alcance de distintos actos posesorios manifestados por los testigos, al cierre de la finca, a la utilización del camino para acceder a una fuente, a los diferentes títulos esgrimidos por el actor para justificar la propiedad de las diversas partes de su finca, a la unilateralidad del informe pericial y a la falta de coincidencia entre los planos y el resultado de la prueba pericial.

De nuevo más bien parece que el motivo se debería haber articulado a través del número segundo del apartado primero del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con todo, la parte confunde la falta de motivación con una valoración de la prueba contraria a sus criterios y desde luego la vía para impugnar la ponderación de la prueba por infracción de las normas legales que la regulan no es el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino aquellos preceptos que disciplinan en cada caso las reglas de valoración de cada una de las diferentes fuentes de prueba.

La motivación de la sentencia recurrida -como explicación de las razones por las que se entienden probados determinados hechos que sirven de base a la aplicación de la norma, a la extracción de las correspondientes consecuencias jurídicas y, en suma, a la decisión- está fuera de duda y así la parte conoce los argumentos del fallo, aunque no los comparta, y ha podido contradecirlos en este recurso. Por otra parte, también este tribunal conoce esas razones y puede ejercer el control legal que le corresponde. Todo ello en los términos a los que hacíamos referencia en nuestra sentencia de 4 de octubre de 2006 en la que recogíamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el particular.

En cuanto al error de derecho en la valoración de la prueba, también son numerosas nuestras sentencia en el sentido de que esta actividad, con carácter general, no puede ser objeto de recurso de infracción procesal salvo en los supuestos de que sea ilógica, absurda o contraria a la ley ( por todas, sentencia del T.S. de 30 de enero de 2003 ) y tanto más si se trata de la testifical, dado que ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica pero no consta en ningún precepto cuales sean estas reglas dado el tenor del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , coincidente en esto con el antiguo artículo 659 , por lo que no puede citarse la regla infringida ya que no existe una norma jurídica que rija formalmente la actividad de la valoración de esta prueba sino que queda sometida a la libre valoración del juez cuyos únicos límites son la irracionalidad, el absurdo, el voluntarismo y la arbitrariedad, por ser contrarios a la sana crítica. La sentencia de este Tribunal de 11 de abril de 2005, concordante con la de 17 de marzo de 2005 , se expresaba en estos términos: Los artículos 348 y 376 de la nueva LEC, siguiendo los precedentes de los 632 y 659 de la anterior, se refieren a la valoración de la prueba pericial y testifical determinando que se realizará conforme a las reglas de la sana crítica. Por ello, conforme se plantea el motivo ya merece inicialmente su rechazo en base a una muy reiterada y contundente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que considera inadmisible la casación fundada en la valoración realizada en la instancia de aquellos medios probatorios, regidos por tales reglas ( SSTS de 30/9/2002 (RJ 2002/8491); 3/7/2003, RJ 20035814 y 21/7/2003 (RJ 20036702 ).( sentencia de este tribunal de 9 de enero de 2006 ).

La parte ni siquiera cita cuales sean los preceptos concretos reguladores de la actividad de valoración que se consideran infringidos sino que se limita a hacer una afirmación genérica para manifestar su discrepancia con el resultado de tal actividad y ni siquiera se llega a concretar, por ejemplo, en qué aspecto esencial discrepa del plano pericial el acta del reconocimiento judicial.

SÉPTIMO: El motivo que gira bajo el mismo ordinal es un resumen de todos los anteriores al entender que las infracciones denunciadas, y que han sido rechazadas, implicarían genéricamente una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en los términos del artículo 24 de la Constitución. Ha de ser, obviamente, desestimado.

OCTAVO: Los motivos primero, segundo y cuarto de casación en cuanto se refieren a la ausencia de título de dominio del reivindicante, requisito básico para el ejercicio de la acción reivindicatoria, han de ser analizados conjuntamente.

Estos motivos de casación se construyen en torno al artículo 477.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto entiende infringidos los artículos 76, 77, 78 y 81 de la Ley de 14 de junio de 2006 sobre Derecho Civil de Galicia , el artículo 348 del Código Civil y los artículos 1.936, 1.940, 1.941, 1.953 y 1.954 en relación con el artículo 33 de la Constitución Española.

Este planteamiento es formalmente erróneo. En primer lugar, porque el asunto se ha seguido por razón de la cuantía y no de la materia, luego resulta ocioso acudir a la vía del interés casacional pues basta con alegar como infringidas normas de derecho civil de Galicia, aplicables al caso, para encontrar amparo en el artículo 477.1 y 2.2º de la LEC en relación con el artículo 2.1 y 2 de la Ley de 25 de abril de 2005 de recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia que considera indiferente la cuantía para acceder a la casación, por lo que la jurisprudencia sólo puede citarse en este caso como complemento hermenéutico de la norma infringida o como exponente revelador de la costumbre notoria preexistente, dado que el único motivo del recurso de casación es la infracción de norma sustantiva aplicable. Por esta razón es admisible el recurso de casación pese a que la vía elegida haya sido errónea porque, como nos indica el TS, lo determinante para la preparación es que efectivamente la sentencia sea recurrible al amparo de uno de los ordinales del artículo 477.2 y se cumplan los presupuestos del artículo 479 ( autos de 27 de noviembre de 2001, 11 de diciembre de 2001, 22 de enero de 2002 , etc. ), tal y como sucede en el caso que nos ocupa en el que el asunto versa sobre una materia propia del derecho civil de Galicia. En segundo lugar, es erróneo porque se citan, en especial los referentes al derecho civil de Galicia, diversos preceptos sustantivos en vez de explicar en concreto qué se ha infringido de cada uno de ellos. Y en tercer lugar, porque los preceptos sustantivos aludidos de derecho civil de Galicia no se encontraban en vigor cuando se inició el pleito, luego no se pueden aplicar a derechos nacidos de hechos originados bajo la vigencia de la ley anterior. No obstante, es bien conocido el principio antiformalista que inspira las sentencias de este tribunal cuando se dilucida la interpretación y la correcta exégesis de normas civiles gallegas y más cuando, como sucede en el presente caso, no vienen sino a recoger su jurisprudencia tal y como se explicita en la exposición de motivos de la nueva Ley en la que podemos leer. 'Las normas sobre serventías se estructuran en la actual Ley a partir de su concepto como paso privado de titularidad común sin asignación de cuotas. Detraído de la jurisprudencia resulta, desde luego, más preciso y clarificador que el de la antigua Ley'.

El motivo sostiene, como tesis principal, que no nos encontramos en presencia de una serventía pues básicamente, aunque incidentalmente ésta no se descarta, se defiende la opinión de la existencia de un camino público y por eso se alude a la indebida aplicación de los preceptos de referencia, pero en el seno de los motivos de casación, con respeto a los hechos probados, puede ser revisada la calificación jurídica hecha en la sentencia sin alterar el principio de justicia rogada ni la causa de pedir ( artículos 216 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como esencia del recurso de casación.

Nada obsta, como aquí ha ocurrido, a que en un solo procedimiento se puedan acumular de forma expresa y clara ambas acciones, de deslinde y reivindicatoria, al objeto de evitar, por razones de economía procesal, un doble litigio, consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además reivindicada (S.S. de 30 de abril de 1964, 23 de mayo de 1967, 24 de marzo de 1983, 17 de enero de 1984, 19 de diciembre de 1990, 23 de diciembre de 1999 , entre otras...). Esto es, se pide la recuperación de la posesión respecto a la porción de terreno que, en su caso, resulte del deslinde como facultad inherente al dominio para actualizar la posesión exclusiva y excluyente. Corresponde, pues, analizar en primer término el título de dominio pretendido.

De los hechos probados de ambas sentencias se desprende que califican como serventía el camino que, por el viento sureste de la finca del actor, se prolonga por las holganzas que nos ocupan y cuyo cierre, con su posterior destrucción por parte del ayuntamiento de A Fonsagrada, ha generado este proceso. Así debe ser, puesto que lo admite la propia parte actora en su demanda (hechos primero y segundo): 'la cancilla estaba colocada en la parte sureste de las holganzas, cerrando la serventía de la casa de nuestro cliente'. Ambas sentencias señalan también que a partir de las holganzas y en dirección norte parte otra rampa que conduce a una fuente y a una 'calenda de agua' cuya propiedad no alega el actor. Son también hechos probados y no discutidos que por el punto cardinal suroeste de la finca del actor se accede asimismo a través de un camino público y que el terreno litigioso se encuentra extramuros de la casa y patio del demandante.

Pues bien, las sentencias de primera instancia y la de apelación sostienen que la cancela derribada por el ayuntamiento delimitaba la serventía de la holganza, concebida ésta como de propiedad exclusiva, y que la prolongación del camino hacia el norte, en parte entremurado, también es exclusivo. Así, admiten la usucapión de las holganzas a favor del actor y acceden a su deslinde.

Ambas sentencias determinan que, a partir del punto de confluencia del vial público y de la serventía, que es precisamente en las holganzas, aquel, procedente del suroeste, muere para dar paso a la propiedad privada y esto, la determinación de la naturaleza pública o privada de un camino, es una cuestión de hecho cuya apreciación no corresponde a este tribunal (sentencia, por todas, del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1999 ). Sin embargo, ya en el campo estricto de la calificación y por tanto como quaestio iuris, el camino serventío, como bien único perteneciente a diversos titulares, no consiente la atribución de distintas caracterizaciones jurídicas en sus diversos tramos, por lo que, ya sea por su continuidad hacia el norte, en donde se ubican bienes raíces ajenos al actor, ya sea por su confluencia con el acceso público, no se comprende la razón por la cual pierda su carácter de serventía y se convierta en exclusivo.

Afirmábamos, con relación a la serventía, en nuestra sentencia de 24 de enero de 2006 que 'tampoco puede admitirse que un comunero pueda usucapir para sí una cuota inexistente o una parte o la totalidad del dominio en perjuicio de otros comuneros pues, de una parte, la posesión de un comunero aprovecha siempre a los demás en la medida en que su posesión no es propia ni personal sino que posee en representación y provecho de todos los demás, según el artículo 1.933 del Código Civil ; y, de otra, porque lo impide el principio de inherencia que veta separar los elementos comunes de las propiedades exclusivas'.

Reiteramos ahora que la serventía, como comunidad germánica, carece de cuotas determinantes del interés de los partícipes y si ya las cuotas no pueden ser poseídas porque no consisten en una porción física o material ( sentencia del T.S. de 13 de diciembre de 1968 ), sólo podrá ser poseída la totalidad del bien en su integridad, luego no se puede usucapir en perjuicio de los demás comuneros, como se pretende, una parte de la serventía, aunque sea la adyacente a la finca de quien alega este título de adquisición. Pero sucede más: la usucapión de un segmento o de la totalidad del servicio haría imposibles los fines permanentes para cuyo cumplimiento se constituyó, de manera que ha de subsistir aquel mientras subsistan estos, pues en otro caso se llegaría a un fraccionamiento y desaparición del servicio que lo haría inútil para el uso al que se destina con grave desmerecimiento de las fincas exclusivas en los términos, siquiera analógicos, de los artículos 401, 406 y 1.062 del Código Civil y su jurisprudencia interpretativa (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 ). La subsistencia de una comunidad de tipo germánico no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte sino subordinada a la pervivencia del interés común para el que fue constituida, a la vista de su origen y naturaleza jurídica. Estas ideas y principios de carencia de cuotas, de inherencia e inseparabilidad, de indivisibilidad jurídica y de imprescriptibilidad, ya recogidas por la jurisprudencia referente a la serventía, son las que ahora se reciben en los artículos 76, 77 y 79 de la nueva Ley de derecho civil de Galicia.

La carencia del título dominical esgrimido determina la imposibilidad de reivindicar y en consecuencia no puede prosperar la acción de deslinde basada en el mismo como facultad del dueño para individualizar la finca y ejercer su ius possidendi de manera exclusiva y excluyente ( párrafo primero del artículo 384 del Código Civil ). Se comprende entonces que resulte indiferente la falta de llamada a juicio de todos los copropietarios ya que, aunque hubieran sido demandados, la sentencia sería en todo caso desestimatoria.

Así pues, la presencia de la serventía impide la usucapión y por lo tanto la sentencia recurrida debe ser casada, en línea con lo que el recurrente sostiene en el penúltimo de los párrafos del cuarto motivo de casación sobre la hipótesis de que estuviéramos, como estamos, ante una serventía.

NOVENO: El resto de los motivos de casación han quedado resueltos en el anterior: la cancela no se ha colocado en un camino público vecinal; la existencia de alguna parra, de flores e higueras pegadas a las orillas es intranscendente a efectos de prueba de una posesión exclusiva apta para la prescripción adquisitiva en el caso que nos ocupa y, si se trata de una serventía, no puede caracterizarse el lugar como resío.

DÉCIMO: No se hace expresa condena en costas en ninguna de las instancias de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto, como se deduce de todo lo anterior, la situación de hecho, la confluencia de caminis, es compleja y de aquí deriva una indudable complejidad jurídica.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de casación interpuesto por la procuradora Sra. Neira López en nombre y representación del Ayuntamiento de A Fonsagrada contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo el día 24 de noviembre de 2006 en el rollo número 125/06, con casación de la misma y revocación de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia de A Fonsagrada el día 31 de enero de 2006 en los autos de juicio verbal número158/05, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por la representación de don Felix y en su consecuencia debemos absolver y absolvemos a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas.

No se hace expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Juan José Reigosa González.- Pablo Saavedra Rodríguez.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.