Sentencia Civil Nº 18/2007, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 18

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 14/07, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de Pamplona/Iruña, el 17 de enero de 2007 en autos de Juicio ordinario nº 193/04, rollo de apelación civil nº 263/05 sobre Reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de lo Mercantil (Civil) de Pamplona/Iruña, siendo recurrente los demandados D. Alexander y Dª. Alicia, representados ante esta Sala por la Procuradora Dª. Ana Muñiz Aguirreurreta y dirigidos por el Letrado D. José Luis Beaumont Aristu, y recurrida la demandante EFECA 2 S.L., representada en este recurso por el Procurador D. Ignacio San Martín Cidriain y dirigida por el Letrado D. Juan Ignacio Berasategui Soto.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. D. José Javier Uriz Otano en nombre y representación de la mercantil EFECA 2 S.L. en la demanda de juicio ordinario seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona contra D. Alexander y Dª Alicia estableció en síntesis los siguientes hechos: con fecha 12 de septiembre de 2000 se firmó entre la parte actora y la demandada un contrato de ejecución de obras que mi representada se ha visto obligada a rescindir por causas ajenas a su voluntad en fecha 4 de diciembre de 2001. La rescisión vino provocada por varias circunstancias, entre ellas, los constantes enfrentamientos entre EFECA S.L. y la Dirección facultativa. Además, la obra estuvo paralizada durante meses (aproximadamente medio año) por falta de permiso de la propiedad de una huerta anexa. Posteriormente, la aparición en el solar de la obra de una losa de 80 cm. de grosor provocó un nuevo retraso. Y por último, nuevas variaciones en el plazo de ejecución, en la realización de cimentación por ejecución de pozos de zapatas, cambios de la cimentación, no presentación de planos por la Dirección, aparición de fuertes filtraciones de agua, aparición de dados de hormigón, cambio de idea en la estructura sobre la formación del porche, cambio de estructura en junta de dilatación casa anexa, dos meses a bajo rendimiento por la no presentación por la Dirección Facultativa de los planos de replanteo de perrotes y vigas ... El propio contrato avala la posibilidad de su resolución en su cláusula 16 cuando establece como causa de resolución 'el incumplimiento notorio del plazo de ejecución de la obra'. Con fecha 30-10-2001 se procedió por la demandante a emitir factura que ascendía a 1.917.804 pts. (11.526,23 euros) a la que contestaron los demandados que sólo iban a abonar 162.329 pts. (975,61 euros), por lo que la cantidad debida por los demandados a día de hoy asciende a 1.775.475 pts. (10.550,61 euros). Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que condene a Don Alexander y Doña Alicia a pagar a mi mandante las cantidades siguientes: a) la cantidad de 10.550,61 euros en concepto de principal, b) la cantidad que resulte en concepto de interés legal que devengue la expresada cantidad, desde el vencimiento de la obligación de pago, hasta su efectivo pago; c) las costas causadas y que se causen en este procedimiento'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Sra. Dª Ana Muñiz Aguirreurreta en nombre y representación de Dª Alicia y D. Alexander, oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: la rescisión del contrato fue una decisión unilateral de la actora basada exclusivamente en sus malas relaciones con la dirección facultativa de las obras. El plazo de ejecución de los trabajos pactado fue de 14 meses a contar desde la fecha del replanteo que se produjo el 17de octubre de 2000, por lo que las obras debían haber finalizado el 17 de diciembre de 2001 y, sin embargo, el 4 de diciembre de 2001, la actora resolvió unilateralmente el contrato, si bien es cierto que desde el 30 de octubre de 2001, ésta ya había dejado de trabajar en las obras a pesar de que no lo comunicara por escrito y así, la última factura que expidió llevaba fecha 30 de octubre de 2001, correspondiente a la ejecución de obra efectuada en ese mes. Por lo que respecta al inicial retraso en la ejecución de las obras motivado por la falta de permiso de la propiedad de una huerta anexa, hay que hacer constar que este pequeño problema se solucionó en febrero de 2001 y la actora rescindió el contrato nueve meses más tarde. Tampoco es cierto que en los planos, memorias y mediciones faltaran datos o elementos para ejecutar correctamente la obra y de hecho, la constructora que sustituyó a la actora y finalizó la obra, lo hizo con la misma documentación técnica de la que dispuso ésta y en cuanto al resto de pretendidas anomalías señaladas en demanda, no son sino incidencias normales o habituales en este tipo de obras. Por último, y como consecuencia de la resolución unilateral del contrato por la actora, mis representadas en correcta aplicación del párrafo 2º de la estipulación 16 del contrato, detrajeron de la cantidad adeudada a la actora el 10% del importe total de las obras ejecutadas hasta ese momento que ascendía a la cantidad de 1.755.475 pts. Deducida, en consecuencia, la antedicha cantidad a la de 1.917.804 pts, los demandados abonaron a la actora la cantidad de 162.329 pts. por lo que la cantidad detraída es por tanto, muy inferior a la cantidad de 3.421.504 pts. a que ascendió el importe de los daños u perjuicios sufridos por mis representados. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, condenando en costas a la parte demandante'.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Ignacio San Martín Cidriain, en nombre y representación de EFECA 2 S.L., contra Alexander y Alicia, representados por la Procuradora de los Tribunales Ana Muñiz Aguirreurreta, condenando a los demandados a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 10.550'61 €, más los intereses legales. Se condena al pago de las costas por mitad a los demandados.'

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 17 enero 2007, cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Muñiz Aguirreurreta, en nombre y representación de D. Alexander y Dª. Alicia, contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado Mercantil Civil de Pamplona/Iruña, en Juicio ordinario nº 193/2004, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.'

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a 11 motivos, los 6 primeros, de infracción procesal y los 5 últimos de casación:

I.- DE INFRACCIÓN PROCESAL: Primero: por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto, por infracción de la sentencia recurrida de lo prevenido en los arts. 209.3ª, 216 y 218.1, 2 y 3 de la L.E.C. y arts. 11.3 L.O.P.J. y 24.1 y 120.3 de la C.E, al haberse apartado manifiestamente la sentencia de la única causa de pedir esgrimida por la actora en su demanda. Segundo: por infracción por la sentencia recurrida de los arts. 209.3ª, 216 y 218.1, 2 y 3 L.E.C. y arts. 11.3 L.O.P.J. y 24.1 y 120.3 de la C.E., al haber estimado en el fondo y de modo expreso uno de los motivos articulados por esta parte en el recurso de apelación, a pesar de lo cual, desestimó en su fallo íntegramente el citado recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida y condenando en las costas de la apelación a esta parte apelante. Tercero: por infracción por la sentencia recurrida de de los arts. 209.3ª, 216 y 218.1, 2 y 3 L.E.C. y arts. 11.3 L.O.P.J. y 24.1 y 120.3 de la C.E., al haber incurrido en manifiesta incongruencia y contradicción interna y en infracción del deber judicial de exhaustividad y de congruencia. Cuarto: por infracción por la sentencia recurrida de los derechos constitucionales de mis representados a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso público con todas las garantías (art. 24.1 y 2 C.E.), en su contenido constitucionalmente declarado consistente en el derecho a obtener una sentencia motivada, razonada y congruente, con infracción asimismo de los arts. 209.3ª y 218.1, 2 y 3 L.E.C, en relación con los arts. 11.3 L.O.P.J. y 120.3 C.E., por infracción del principio dispositivo como consecuencia de la modificación por la sentencia de la única causa de pedir articulada por la actora apelada. Quinto: por infracción del derecho constitucional de mis representados a obtener una sentencia motivada, razonada y congruente (art. 24.1 C.E.), por error de derecho en la apreciación de la prueba sobre los daños y perjuicios sufridos por mis representados como consecuencia del incumplimiento contractual definitivo y total de la actora-apelada materializado en su abandono unilateral y voluntario de la obra. Sexto: por infracción del derecho constitucional de mis representados a obtener una sentencia motivada, razonada y congruente (art. 24.1 C.E.), por error de derecho en la apreciación de la prueba sobre la pretendida aceptación por mis representados de la resolución contractual total de la actora-apelada materializada en su abandono unilateral y voluntario de la obra.

II.- RECURSO DE CASACIÓN CIVIL FORAL: Primero: por infracción por la sentencia de los arts. 216 y 218.2 L.E.C. en relación con los arts. 348, 370.4 y 376 del mismo texto legal, del art. 248.3 de la L.O.P.J. en relación con las Leyes 493.1, 508 y 518 de la Compilación Foral de Navarra y con los arts. 1152 y 1281 del C. Civil, por error de derecho en la apreciación de la prueba sobre los daños y perjuicios sufridos por mis representados como consecuencia del incumplimiento contractual definitivo y total de la actora-apelada materializado en su abandono unilateral y voluntario de la obra. Segundo: por infracción por la sentencia de los arts. 1152, 1281, 1282, y 1285 del C. Civil, por error de derecho en la apreciación de la prueba al haber interpretado erróneamente el contenido, sentido y alcance de la estipulación 16ª del contrato de ejecución de obra de 12 septiembre 2000. Tercero: por infracción por la sentencia recurrida del art. 376 en relación con los arts. 216, 217, 218.2, 319 y 326.1 de la L.E.C. y con el art. 248.3 L.O.P.J. por error de derecho en la apreciación de la prueba documental obrante en las actuaciones. Cuarto: por infracción por la sentencia de las Leyes 508 y 518 del Fuero Nuevo de Navarra, así como de la doctrina jurisprudencial establecida sobre las mismas por la Sala de lo Civil del T.S.J. de Navarra. Quinto: por infracción por la sentencia de la Ley 493.1 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con las Leyes 508 y 518 del propio Fuero y con los arts. 1152 y 1599 del C. Civil así como de la doctrina jurisprudencial establecida sobre tales Leyes por la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Navarra.

SEXTO.- Por auto de fecha 10 de septiembre de 2007 dictado por esta Sala, se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como todos los motivos que en el mismo se contienen. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 18 de octubre 2007, la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 15 de noviembre 2007.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A). Hechos declarados probados y de incidencia en la resolución

del recurso.-

Con fecha 12 de septiembre de 2.000 Don Alexander y Doña Alicia suscribieron con la mercantil «EFECA 2, S.L.» contrato de ejecución de obra, en el que, entre otras estipulaciones, figura la 16ª, que textualmente, expresa « Serán causas de resolución del presente contrato, además de las previstas de la legislación y demás disposiciones vigentes, las siguientes: el mutuo acuerdo entre las partes, el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas en el presente contrato, el incumplimiento notorio del plazo de ejecución de la obra....- En los casos de rescisión del contrato por alguna de las causas señaladas en los apartados 2, 3, 4 y 5 (todas menos el mutuo acuerdo) se satisfará a la contrata el importe de las obras realizadas hasta el momento, descontando un 10 por 100 de las mismas, en concepto de indemnización por daños y perjuicios ».

Iniciadas las obras, se ha declarado acreditado que surgieron una serie de desavenencias entre la contrata y la dirección facultativa, que cabe calificar de normales o habituales en una obra y que fueron resolviéndose.

Igualmente consta en la sentencia impugnada probado que «aparecieron una serie de imprevistos que no cabe imputar a ninguna de las partes y que determinan retrasos en la ejecución, si bien ha existido ejecución parcial de la obra (estructura del edificio proyectado hasta el forjado inclinado del tejado)»; en el mismo sentido, que «se produjeron una serie de imprevistos que retrasaron la obra (falta de permiso de la propiedad de una huerta aneja para el apuntalamiento de la casa anexa a la obra, modificaciones del proyecto constructivo y otros incidentes) que se califican como normales o habituales en este tipo de obras».

Aun cuando en la sentencia objeto del recurso no se menciona de forma expresa entre los hechos declarados probados, a pesar de referirse repetidamente a él, completando el factum, consta en los autos (aportado a él por la actora) comunicación dirigida por el representante legal de EFECA 2 a los demandados, recibida por éstos con fecha 4 de diciembre de 2.001 en la que, a la vista de las circunstancias antes relatadas, comunica la rescisión del contrato de obra suscrito que (según manifiesta) no se debe a una decisión unilateral, sino que la misma viene motivada por los diversos enfrentamientos que ustedes conocen, que está perjudicando seriamente la continuación de la obra contratada, haciendo imposible el seguimiento y terminación de la misma.

Asimismo, a pesar de no constar así expresado en la sentencia impugnada, se parte en ella de la contestación remitida a la actora por los demandados, de fecha 11 de diciembre de 2.001, en la que manifiestan haber recibido la comunicación antes referida y «tras analizar el citado escrito se ha comprobado que la rescisión del contrato no es, en absoluto, imputable a la propiedad, por lo que ha de entenderse que es una decisión adoptada por la empresa constructora EFECA 2 S.L., siendo así esta parte la que incumple el contrato señalado con anterioridad.- (Y que) a tenor de lo establecido en la estipulación 16 del contrato, ahora rescindido por EFECA 2 S.L., el incumplimiento del contrato conlleva que la propiedad deberá satisfacer a la contrata el importe de las obras realizadas, descontando el 10 por 100 de los mismos, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.- (Y) dado que el importe total de las certificaciones emitidas por la obra realizada asciende a un total de 17.554.758 pesetas (IVA incluido) la penalización del 10 por 100 equivale a 1.755.475 pesetas y, puesto que la última certificación presentada por la contrata asciende a 1.917.804 pesetas, la cantidad a abonar por los abajo firmantes suma un total de 162.329 pesetas».

Declara finalmente probado la sentencia impugnada que los demandados no pretendieron exigir a la actora la continuación de la obra, que lo realizó tercer contratista, manteniéndose que el sobrecoste producido no puede imputarse a la mercantil actora al no haber producido el abandono de la obra de forma dolosa ni culposa, pues la resolución contractual fue aceptada por la propiedad.

B).- Historia procesal del conflicto.-

Entendiendo la entidad contratista EFECA 2 S.L que la cláusula 16 del contrato suscrito le facultaba para la resolución del contrato por incumplimiento notorio del plazo establecido para la finalización de las obras, por causas totalmente ajenas a la contrata, con los daños que tal hecho le comportaba, y que, en consecuencia, había tenido lugar dicha posibilidad de resolución del contrato, reclamaba la suma de 1.775475 pesetas, diferencia entre el total del importe de la última certificación de obra y la suma abonada por los demandados; en definitiva el importe de la cláusula penal deducida por la propiedad.

Tramitada la referida pretensión ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Pamplona, en procedimiento ordinario nº 193 de 2.004, comparecieron en él los demandados, oponiéndose a la acción ejercitada de contrario, finalizando aquél por Sentencia de 17 de mayo de 2.005 que estimó íntegramente la demanda y condenó a los demandados al pago de las costas del juicio.

Interpuesto por éstos recurso de apelación, fue tramitado ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que, en Sentencia de 17 de enero de 2.007, entendiendo que no era posible la resolución del contrato ejercitada por la contratista ante el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras, dadas las circunstancias que rodearon a aquellas (que han quedado expresadas en los hechos declarados probados), mantiene que, valorando la prueba practicada, «ha tenido lugar un supuesto de abandono de la obra por parte de la actora, que cabe calificar de unilateral y voluntario -no discutido por las partes- y que da lugar a que por la mercantil actora se dé por rescindido el contrato de ejecución de obra que ligaba a las partes», no procediendo la aplicación del contenido de la cláusula 16ª del contrato, dado que la resolución del contrato tuvo lugar mediando mutuo acuerdo, que si bien no se produjo «ab initio», se deriva de no tener la propiedad intención de exigir el cumplimiento del contrato, al habérselo encargado a tercero y, en consecuencia no opera la cláusula penal por tal causa, sin que tampoco proceda el abono de daños y perjuicios, al no haber tenido lugar supuesto de dolo o culpa de la contratista y producirse la resolución contractual, aceptada por la propiedad.

En consecuencia, desestima el recurso de apelación interpuesto, confirma la sentencia de primera instancia e impone a los demandados-apelantes las costas de la segunda instancia.

Frente a la meritada sentencia interponen los demandados recurso de casación foral, que se halla articulado en seis motivos de infracción procesal y cinco de casación, habiéndose admitido el recurso en base al interés casacional, derivado de la colisión de doctrina de esta Sala de casación con la que encuentra su base la dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, todo ello expresado en el Auto de 10 de septiembre de 2.007, sin que la recurrida haya aducido causa alguna de inadmisión.

SEGUNDO.- LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA.-

La acción ejercitada por la actora, se basa en lo que entiende constituye facultad de que se halla investida para resolver el contrato, fundada en el incumplimiento notorio del plazo, por causas no imputables a ella, sino a las discrepancias habidas entre las partes y a las alteraciones surgidas en el proyecto y otras incidencias que determinan la referida imposibilidad de cumplimiento, que le genera daños, tanto en su estructura empresarial como otros de índole económica.

Es por ello por lo que reclama el abono del importe de la certificación de obras presentada, negando, aunque expresamente no lo indique en la demanda, la deducción efectuada por la propiedad (en ejecución de la estipulación penal inserta en la cláusula 16ª del contrato suscrito entre las partes), pues el incumplimiento entiende se ha producido por causas no achacables a la contratista.

Frente a ello, la sentencia impugnada, declara que cabe considerar las desavenencias de normales o habituales en una obra y que fueron resolviéndose a lo largo de la misma, que no cabe imputar a ninguna de las partes los imprevistos que determinaron retrasos en la ejecución, así como que las modificaciones del proyecto constructivo y otros incidentes, que se reputan como normales o habituales en este tipo de obras y, especialmente, que no es posible entender el incumplimiento del plazo en la ejecución de una obra como supuesto de resolución de un contrato de tal clase a que se halle facultado la contratista, sino más bien la propiedad, en consecuencia, determina la actuación de la actora de «abandono de la obra por parte de la actora, que cabe calificar de unilateral y voluntario -no discutido por las partes- y que da lugar a que por la mercantil actora se dé por rescindido el contrato de ejecución de obra que ligaba a las partes».

Con independencia del efecto que pueda anudarse a cuanto anteriormente se ha expresado y la posibilidad de que el tribunal sentenciador así lo efectúe, que será objeto de posterior análisis, en el examen de los motivos de infracción procesal primero y cuarto (parcialmente considerados)y en el mismo sentido el primer motivo de casación, es la consideración de tratarse la resolución contractual habida como supuesto de mutuo acuerdo entre las partes lo que determina sea necesario su análisis previo ya que, en el tenor de la sentencia, es en base a ello en lo que estima la pretensión ejercitada en la demanda (no ha de olvidarse que se solicita el abono de una cantidad por certificación de obra), sin que opere la estipulación penal ya que el mutuo acuerdo la excluye, así como la indemnización de daños y perjuicios al no haber tenido lugar dolo o culpa por la contratista.

Todo ello sin perjuicio de la respuesta que haya de darse a los motivos tercero y quinto de infracción procesal y primero, cuarto y quinto de casación, en relación a la calificación y efectos del abandono de la obra por la contratista.

Los recurrentes califican tal declaración de resolución de contrato por mutuo disenso o mutuo acuerdo como supuesto de error patente (motivo sexto de infracción procesal) y de interpretación incorrecta del efecto que resulta de la respuesta dada por los demandados a la pretensión de la contratista de rescindir (resolver) unilateralmente el contrato (motivo tercero de casación).

Constituyendo, fundamentalmente, el error patente al considerar la sentencia impugnada haberse producido por las partes mutuo acuerdo en la resolución unilateral del contrato de ejecución de obras la base fundamental que permitiría alterar dicha conclusión, a la vista de la contestación dada por la propiedad a la pretensión resolutiva de la contratista, es preciso analizar los requisitos precisos para que pueda considerarse y, eventualmente, declararse haberse producido tal error patente en la declaración de haber tenido lugar la resolución contractual mediando mutuo disenso de las partes.

Así, la Sentencia de este Tribunal de 21 de junio de 2.005, en consonancia con la de 26 de septiembre de 2.003, recogiendo cuanto se contiene en las del Tribunal Constitucional 68/1998, 112/1998, 214/1999 y 1001/1999, declaró que los requisitos que han de concurrir para su estimación son: que el error sea determinante de la decisión adoptada, ésto es, constituir el soporte único o básico de la resolución; que la equivocación sea atribuible al órgano judicial y, por último, que el error ha de ser inmediatamente verificable, de forma incontrovertible.

Las referidas sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 2.003 y 21 de junio de 2.005, recogiendo la profusa doctrina emanada del Tribunal Constitucional que expresan, parte de la consideración de que, la doctrina del error patente puede referirse tanto en referencia a la argumentación jurídica como a aspectos de carácter fáctico, aludiéndose, entre otros supuestos, a la indebida apreciación de datos de la realidad condicionantes de la resolución adoptada (STC 68/1998).

En el caso de autos, la consideración del mutuo disenso de las partes en la resolución del contrato ha sido establecida por la sala sentenciadora, sin intervención en ella de las partes, ya que no constituía ni motivo o causa que soportare ni la pretensión ejercitada por la actora ni la defensa de los demandados; fue determinante en la decisión del fallo y así ha quedado fijado, a pesar de constar a los autos la contestación formulada por los demandados, de fecha 11 de diciembre de 2.001, en la que se oponen a la resolución unilateral del contrato planteada por la contratista y, además, hacen valer la estipulación penal prevista en la cláusula 16ª del contrato para los supuestos de resolución por incumplimiento.

Tal aparente contradicción entre la conclusión obtenida por la Audiencia Provincial y el documento a que se ha hecho referencia, pretende ser salvada por la sentencia impugnada al no haber exigido la propiedad a la contratista la continuación de la obra y encargársela a tercero, lo que exige el análisis del ámbito en que tiene lugar el mutuo disenso en la resolución de los contratos.

La doctrina de la resolución de los contratos por mutuo disenso o disentimientos conjuntos o mutuos unilaterales concurrentes, fue ya expresada y admitida a tal efecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.940 y recogida en la de 13 de febrero de 1.965, que declara que «presupone la existencia de un negocio jurídico vinculante para los disidentes, de carácter sinalagmático, que requiere para conseguir su eficacia la suscripción de un nuevo convenio solutorio y liberatorio del anterior o la realización de un comportamiento de todos los interesados dirigido a conseguir su terminación o impedir su normal desenvolvimiento».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en determinar los citados requisitos como precisos al objeto de entender resuelto un contrato por mutuo disenso, especialmente importante cuando se trate, habitualmente así sucede, de comportamientos que así lo revelen (entre otras Sentencias de 11 de febrero de 1.982, 30 de mayo de 1.984 y 2 de noviembre de 1.999), exigiendo las de 15 de diciembre de 2.004, 21 de octubre de 2.005 y 14 de septiembre de 2.006) que mantienen que las conductas de las partes han de revelar inequívocamente la decisión de abandono del contrato por mutuo disenso implícito.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1.982 distingue la resolución de los contratos por mutuo disenso de aquella otra figura correspondiente a la resolución derivada de incumplimiento por una de las dos partes, que finaliza mediante acuerdo dirigido a cancelar los efectos del contrato, pero con la posibilidad de una pretensión indemnizatoria frente al sujeto incumplidor.

La Sentencia de esta Sala de Casación Foral de 6 de octubre de 2.003 analiza y aplica la doctrina de la resolución de los contratos por mutuo acuerdo, manteniendo, conforme así lo viene apreciando la doctrina y la jurisprudencia, «que ha de constar un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual; es decir, un acuerdo de voluntades, convenio o pacto de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado entre ellas, dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo».

Entendiendo que tal consentimiento extintivo o resolutorio puede manifestarse expresa o tácitamente, la calendada sentencia de esta Sala distingue el mutuo disenso del «coincidente desentendimiento de facto de los contratantes por la exigencia de las obligaciones contraídas de adverso y el cumplimiento de las propias correlativas, la desvinculación unilateral del contrato o la revocación o retractación de sus respectivas obligaciones por cada uno de los contratantes. En los casos en que tales conductas no lleguen a ser reveladoras de un contrarius disensus, no será procedente declarar resuelto el contrato de común acuerdo o por mutuo disenso, pero la parte que pretenda ejercitar los derechos que de él se derivaban a su favor, en contradicción con su conducta y con el desistimiento o abandono del negocio que venía a traslucir, sorprendiendo a la otra que fundadamente confió en su desvinculación, puede ver rechazada su pretensión por desleal y contraria a la buena fe».

Aplicando la doctrina preinserta al supuesto de autos, más expresamente el que fue objeto de resolución en nuestra citada sentencia de

6 de octubre de 2.003, difícilmente se puede considerar supuesto de resolución de un contrato por mutuo acuerdo cuando la propiedad de la obra, ante comunicación de la contratista en que entiende se halla facultada para resolver el contrato por incumplimiento del plazo, reacciona remitiendo escrito en el que mantiene que quien estaba realizando la obra no se halla facultada para la resolución del contrato, que tal hecho se ha producido mediando incumplimiento unilateral por su parte y que supone la aplicación de la estipulación penal prevista para tal evento.

Frente a ello, no puede entenderse tampoco haber tenido lugar mutuo disenso por la no exigencia de la propiedad del cumplimiento del contrato ni la ausencia de ejercitar pretensión ante los Tribunales a tal efecto o a declarar ser indebido el incumplimiento de la contraparte, naciendo los efectos sancionadores o indemnizatorios de tal hacer.

Una de las partes, frente al actuar de la otra manteniendo dar por resuelto el contrato o abandonar la obra y la pérdida de confianza que tal conducta comporta, no se halla obligada a compeler a la contratista a que continúe la obra, ni tampoco a que la resolución por incumplimiento haya de ser declarada por los tribunales, pero ello no significa que tenga lugar una resolución contractual por mutuo acuerdo, al estar generada por la decisión unilateral de la contratista, y que la contraparte se halle inerme ante los efectos que derivan de tal incumplimiento.

Tampoco es revelador del mutuo acuerdo el hecho de que, ante las circunstancias sobrevenidas por el deseo unilateral de la contratista y dejar ésta una obra inacabada, pueda contratar con tercero su finalización, aun cuando le suponga incremento de costos sobre los inicialmente previstos y contratados, cual sucedió en el caso de autos.

En definitiva, no es que no exista soporte alguno para entender resuelto el contrato por mutuo disenso, sino que los actos realizados por las partes y que resultan acreditados en los autos determinan declarar que no ha tenido lugar la resolución del contrato por tal causa y, estimando los motivos de infracción procesal y de casación que a ello se dirigen, casar y anular la sentencia pues el fallo de la misma descansa y parte de tal declaración esencial, de la que deriva, para la sentencia impugnada, la falta de operatividad de la sanción penal contenida en la cláusula 16ª del contrato suscrito entre las partes.

TERCERO.-EL INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRATISTA.-

La sentencia impugnada, analizando tanto la causa que pretende la contratista ser suficiente para la resolución del contrato como la fundamentación de la que pende la reclamación de cantidad ejercitada en la demanda, concluye ser improcedente que la actora pueda resolver el contrato por incumplimiento del plazo establecido para la finalización de la obra y el hecho de ser éste debido a desavenencias entre la contrata y la dirección facultativa, que cabe calificar de normales o habituales en una obra y que fueron resolviéndose o a imprevistos que no cabe imputar a ninguna de las partes y que determinan retrasos en la ejecución, imprevistos que retrasaron la obra y que se califican como normales o habituales en este tipo de obras, y califica la actuación de la actora de « abandono de la obra por (su parte), que cabe calificar de unilateral y voluntario -no discutido por las partes- y que da lugar a que por la mercantil actora se dé por rescindido el contrato de ejecución de obra que ligaba a las partes».

Frente a ello reaccionan los recurrentes mediante distintos motivos de casación que, profundizando en los mismos, no se dirigen a pretender alterar la calificación dada a la conducta de la contratista hoy recurrida, sino al efecto que se deriva de la posterior consideración de que la resolución tuvo lugar mediando mutuo acuerdo entre las partes.

Declarado que ha sido no haber lugar a entender haberse producido mutuo disenso en la resolución del contrato, pierden su virtualidad tales motivos de casación formulados, pues nada obsta a las posiciones de los recurrentes, sino todo lo contrario, la consideración de que el pretendido incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, por causa no imputable a la contratista, que ésta entendía corresponderle para resolver el contrato, se convierte en supuesto de abandono de la obra.

El citado abandono unilateral de la obra, negado que tuviere lugar un inexistente mutuo acuerdo en la resolución del contrato, constituye supuesto de incumplimiento del mismo por una de las partes, en este caso la empresa constructora de las obras, y que, entre otros efectos, determina pueda desplegar sus consecuencias la cláusula 16ª del contrato en relación a la estipulación penal prevista, entre otros eventos, para el de incumplimiento por una de las partes de las obligaciones que le competen.

CUARTO.- LA EXIGENCIA DE LA ESTIPULACION PENAL.-

Los recurrentes, en distintos motivos de casación, si bien con significación distinta de la que ha de derivar la resolución del litigio como consecuencia de la fundamentación jurídica anteriormente expresada, aducen infracción de la ley 518 del Fuero Nuevo, en relación a la estipulación penal contenida en la cláusula 16ª del contrato de ejecución de obra y que entienden debe aplicarse, en todo caso.

Casada que ha de ser la sentencia impugnada, basada en la consideración de la resolución del contrato por mutuo acuerdo, exige de esta Sala de Casación el examen de la estipulación penal de referencia, máxime cuando de ella depende la estimación o no de la acción ejercitada por la actora, reclamación de cantidad al entender no debe aplicarse la cláusula penal.

De entre las distintas posibilidades para ser contemplada la estipulación penal en el ámbito de la ley 518 de la Compilación es indudable que el incumplimiento por una de las partes de sus obligaciones tiene virtualidad a tal efecto, pero exige la debida concordancia entre los hechos acaecidos y la expresión concreta y pactada por las partes para tal evento y no a otros, como así lo declara la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2.000.

Del análisis del contenido de la cláusula 16ª de contrato de ejecución de obra se deduce, indudablemente, tratarse de una estipulación penal anudada, fundamentalmente (apartados 2º y 3º) a distintos supuestos de incumplimiento por las partes de sus obligaciones.

Y en el caso de autos, declarado que ha sido el incumplimiento por la contratista de sus obligaciones, que ha generado en la resolución del contrato ante el abandono unilateral por aquella de la obra, dejándola sin finalizar, y que no es procedente declarar haber sido resuelto el contrato por incumplimiento del plazo y no ser éste tampoco achacable a la propiedad, al menos con la virtualidad suficiente para producir la resolución del contrato, es procedente la aplicación de la estipulación penal, como así lo efectuaron los demandados, no sólo en su comunicación dirigida a la actora con fecha 11 de diciembre de 2.001, sino en la efectiva deducción del importe de la cláusula penal del total de la certificación de obras que aún no había sido abonada.

Como consecuencia de lo anterior, es improcedente la reclamación de cantidad que pretende la actora en su demanda ya que supone no reconocer la aplicación de la mencionada estipulación penal y, en consecuencia, la acción ejercitada por la empresa constructora está condenada a ser desestimada.

Finalmente, como los recurrentes formulan diversos motivos de casación en los que pretenden sea estimada indemnización de daños y perjuicios que la relacionan con la estipulación penal de referencia, exige efectuar unas precisiones al efecto, sin perjuicio de entender que tales motivos tiene carácter subsidiario para el supuesto de que no se estimare el basado en la infracción de la citada ley 518 del Fuero Nuevo.

Así, según doctrina constante de esta Sala de Casación, entre otras Sentencias de 22 de junio de 1.995, 20 de mayo de 1.997 y 8 de marzo de 2.000, la estipulación penal contenida en la referida ley 518, salvo pacto en contrario, no tiene carácter alternativo, sino subsidiario y el acreedor podrá percibir la oferta de pago de la pena estipulada o rechazarla y exigir la indemnización que resulte debida del incumplimiento de la obligación principal, así como que, cobrada la pena, su importe haya deducirse de la indemnización que resulte deberse en virtud del contrato.

En el caso de autos, los demandados propietarios de la obra han optado por cobrar la pena, mediante deducción de su importe de la obligación de pago existente frente a la contratista, correspondiente a la última certificación de obras girada, sin haber formulado reclamación ni ejercitado acción alguna en concepto de indemnización de daños y perjuicios que, en consecuencia, no puede ser objeto de decisión en la sentencia.

QUINTO.- CONCLUSION Y COSTAS.-

Habiéndose declarado que la resolución del contrato no fue consecuencia de mutuo acuerdo o mutuo disenso entre las partes, sino del abandono unilateral por la contratista de la obra que se hallaba ejecutando en virtud del contrato suscrito, es procedente casar y anular la sentencia impugnada.

Siendo procedente la aplicación de la estipulación penal, ante el incumplimiento por la mercantil constructora del contrato y, en consecuencia, habiéndose resuelto el mismo por tal causa, imputable a la actora, al no estar entre sus facultades la pretendida resolución del contrato por incumplimiento notorio del plazo y no ser las discrepancias surgidas de entidad suficiente para la resolución del mismo, no procede la estimación de la demanda que pretendía exigir el abono de cantidad, precisamente ante lo que entendía dicha parte constituía una aplicación indebida del efecto de la cláusula 16ª del contrato, en la que se hallaba contenida la cláusula penal, que se ha aplicado por la demandada en el importe adecuado a su expresión pactada.

Como consecuencia de lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación formulado por los demandados, hoy recurrentes y la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, al ser procedente la desestimación de la demanda formulada por la mercantil actora, hoy recurrida.

Respecto de las costas, la estimación del presente recurso de casación y la estimación de la apelación deducida por los demandados determina la no imposición de las costas a ninguna de las partes en cuanto se refiere a la casación y a la segunda instancia, y la desestimación de la demanda supone imponer a la actora las costas de la primera instancia.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos:

1º.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Alexander y Doña Alicia contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de enero de 2.007 dictada en el rollo de apelación nº 263 de 2.005, sentencia que debemos casar y anulamos.

2º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por los citados recurrentes contra la Sentencia dictada con fecha 17 de mayo de 2.005 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Pamplona en el procedimiento ordinario número 192/2004, sentencia que debemos revocar y revocamos.

3º.- Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil EFECA 2, S.L. en el referido procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Pamplona, debiendo absolver a los demandados, hoy recurrentes, de la pretensión ejercida contra ellos en el citado procedimiento.

4º.- Imponer a la actora el pago de las costas de la primera instancia, sin que proceda efectuar condena alguna en las costas de la segunda instancia ni las de esta casación.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.