Sentencia Civil Nº 18/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 179/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00018/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 179/07.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 620/03.

Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda.

Parte recurrente: "JOHN DEERE IBÉRICA, S.A.".

Procurador: Don Argimiro Vázquez Guillén.

Parte recurrida: "AGCO IBERIA, S.A."

Procurador: Doña María Teresa de Donesteve Velázquez-Gaztelu

Parte recurrida: "AGCO GMBH CO"

Procurador:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ.

D. PEDRO GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 18

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 179/07, los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda con el número 620/2003, el cual fue promovido por la entidad "JOHN DEERE IBÉRICA, S.A." representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén y defendida por el letrado don Carlos Lema Devesa contra las mercantiles "AGCO IBERIA, S.A.", representada por la Procuradora doña María Teresa de Donesteve Velázquez-Gaztelu y defendida por el letrado don Manuel Moreno Martínez, y "AGCO GMBH CO", no personada en esta alzada, sobre publicidadd ilícita y competencia desleal.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 6 de octubre de 2003 por la representación de la entidad la entidad "JOHN DEERE IBÉRICA, S.A." contra las mercantiles "AGCO IBERIA, S.A." y "AGCO GMBH CO", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se declarase:

"Primero.- Que la publicidad difundida por las demandadas en sus folletos publicitarios de los tractores marca "FENDI", Documentos 10, 11,12, 13 y 14 de esta demanda, es ilícita".

Segundo.- Que las demandadas, al vender tractores, que permiten alcanzar una velocidad superior a la permitida legalmente, infringen las normas comunitarias y españolas, sobre la velocidad máxima que pueden desarrollar los tractores.

Tercero.- Que las demandadas han llevado a cabo actos de competencia desleal, consistentes en engaño, infracción de normas y contrarios a la buena fe.

Cuarto.- Que como consecuencia de lo anterior se condene a las demandadas:

1º.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2º.- A cesar en la difusión de los folletos publicitarios, que figuran como Documentos núms. 10, 11,12, 13 y 14 de esta demanda.

3º.- A retirar de sus oficinas y de las oficinas de sus concesionarios los folletos publicitarios (Docs 10, 11,12, 13 y 14 de esta demanda) que se encuentren en las mismas y entregarlos al Juzgado para que proceda a su destrucción.

4º.- A indemnizar a mi representada de los daños y perjuicios generados, que se cifran en la cantidad de 138.028 euros.

5º.- A publicar a su costa la sentencia condenatoria que se dicte en el presente procedimiento, mediante anuncios en los diarios "EL PAÍS " y "ABC".

6º.- A satisfacer las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda dictó sentencia, con fecha 12 de diciembre de 2005 , por la que se desestimaba la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 24 de enero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad "JOHN DEERE IBÉRICA, S.A." formuló demandada contra las mercantiles "AGCO GMBH CO" y "AGCO IBERIA, S.A.", en su respectiva calidad de fabricante y distribuidora en España de los tractores marca "FENDT", ejercitando acciones de publicidad ilícita y competencia desleal, en esencia, porque en los folletos publicitarios de determinados modelos se hacen constantes alusiones a que dichos vehículos pueden alcanzar una velocidad de 50 Km/h cuando los tractores agrícolas no sólo tienen limitada su velocidad de circulación a 40 Km/h, sino que tampoco pueden comercializarse, ni ser homologados, tractores agrícolas que superen dicha velocidad. Además, se afirma en la demanda que las demandadas fabrican y comercializan tractores que superan los 50 Km/h.

La publicidad que la demandante reputa ilícita es la contenida en los folletos que se aportan como documentos nº 10 a 14 de la demanda, coincidiendo los dos últimos con los aportados como documentos nº 6 y 7 en la contestación a la demanda de "AGCO IBERIA, S.A.".

En lo que aquí interesa, dichos folletos contienen las siguientes menciones:

Farmer 400 Vario (documento nº 10 de la demanda):

En la página 8 se reproduce la imagen de un marcador kilométrico, en el que puede verse que la velocidad es de 51,2 Km/h.

Página 12: "Sin escalonamientos a 50 Km/h".

Página 13: "Ejemplo regulación. Tempomat - 50 Km/h".

Página 20: "Potente aceleración- de 0 a 50 Km/h en 15 seg".

Página 23: "Sólo dos gamas de marcha de 0,02 a 50 Km/h gracias a hidrostatos con 45º ángulo de giro". "Exclusivo: 50Km/h sin aceleración plena"

Página 24: Se reproduce una señal de tráfico de limitación de velocidad a 50 Km/h pero sustituyendo el color rojo por el verde, añadiendo "Dinámico y silencioso: el 400 VARIO en el trasnporte con 50 Km/h y 1.700 rpm".

Página 25: "FARMER 400: un velocista de 50 Km/h. Ud. Acelera sin tirones a 50 Km/h y se desliza rápidamente a su objetivo con 1.700 rpm. El tempomat aporta un automatismo de confort".

Página 30: En los datos técnicos se menciona "Velocidad máxima (km/h). 50".

Similares menciones se encuentran los folletos correspondientes a los tractores FAVORIT 700 Vario (documento nº 11 de la demanda) y FAVORIT 900 Vario (documento nº 12 de la demanda).

El folleto publicitario del tractor Fendt 800 Vario TMS (documento nº 13 de la demanda y 6 de la contestación de "AGCO IBERIA, S.A.") contiene las siguientes alusiones a la velocidad:

En la página 8 se reproduce un cuadro con la posibilidad de desarrollar la velocidad acelerando de 0 a 50 km/h.

En la página 9: "la gama de la marca II, de 0 Km/h a 40 Km/h hacia delante (50 Km/h donde los mercados lo autoricen)".

Página 18: Se reproduce una señal de tráfico de limitación de velocidad a 50 Km/h pero sustituyendo el color rojo por el verde, añadiendo "Dinámico y económico: el 800 VARIO en el transporte con 40 Km/h (50 Km/h donde esté permitido legalmente) y 1.700 rpm".

Página 19: "Confort y movilidad a nivel de camión: 50 Km/h con 1.700 rpm (en los mercados autorizados). El 800 VARIO está concebido como un velocista rápido dinámico de 50 Km/h con las económicas 1.700 rpm".

Página 20: "Potente en el spring - 0 a: 50 Km/h en 9 segundos". " El nuevo campeón del spring: 818 VARIO TMS -0 a 50 Km/h en unos increíbles 9 segundos"

Página 22: "El secreto de la transmisión de VARIO de FENDT. Mediante el empleo de hidroestatos de gran dimensionado puede cubrirse con solo dos escalones de marcha de la gama total de velocidad de 0,02 a 50 Km/h"

Página 23: "Sólo dos gamas de marcha de 0,02 a 50 Km/h gracias a hidrostatos con 45º ángulo de giro". "Exclusivo: 50Km/h sin aceleración plena"

Página 26: "Sin escalonamientos a 40 Km/h (50 Km/h)"

Página 30: En los datos técnicos se menciona "Velocidad máxima (km/h). 50".

Por último, el folleto correspondiente al modelo 900 Vario TMS (documento nº 14 de la demanda y 7 de la contestación de "AGCO IBERIA, S.A.") contiene las siguientes menciones a la velocidad:

En la página 8 se reproduce un gráfico con la mención "acelerar" y una escala de 0 a 50 km/h.

En la página 9: "la gama de la marca II de 0 Km/h a 50 Km/h hacia delante".

Página 18: "Confort y movilidad del camión gracias a la suspensión y a 50 Km/h" y luego se reproduce una señal de tráfico de limitación de velocidad a 50 Km/h pero sustituyendo el color rojo por el verde, añadiendo "Dinámico y económico velocista: el 900 VARIO en el transporte con 50 Km/h* y 1.800 rpm", explicando la llamada del asterisco en la página 19 con la siguiente leyenda "* la velocidad máxima de 50 Km/h no está permitida en España a fecha de edición de este catálogo"

Página 19: "El sistema de freno a las cuatro ruedas, prácticamente sin mantenimiento, ofrece una seguridad de tráfico ejemplar con 50 Km/h*", transcribiendo al final del texto de esa página la leyenda antes mencionada.

Página 20: "Potente aceleración - 0 a 50 Km/h en 10 segundos". Página 23: "Sólo dos gamas de marcha de 0,02 a 50 Km/h gracias a hidrostatos con 45º ángulo de giro". "Exclusivo: 50Km/h sin aceleración plena".

Página 25: "Su velocidad a la tarea de 50 Km/h hasta 20 metros/h".

Página 26: "Sin escalonamientos a 50 Km/h"

Página 30: En los datos técnicos se menciona "Transmisión sin escalonamientos vario. 0,02 bis 50 Km/h".

La parte actora entiende que las menciones publicitarias transcritas constituyen un supuesto de publicidad ilícita del artículo 3.e) de la Ley General de Publicidad con relación al artículo 52 del Texto articulado sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que prohíbe, entre otros supuestos, la publicidad en relación a vehículos de motor que ofrezca en su argumentación escrita, verbal, en sus elementos sonoros o en sus imágenes, incitación a la velocidad excesiva.

Además, dicha publicidad se califica de engañosa de conformidad con el artículo 3 b) y 4 de la Ley General de publicidad.

Asimismo, se considera que dicha publicidad constituye un ilícito concurrencial al integrar actos de engaño (artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal ).

También se imputa a las demandadas actos de competencia desleal por violación de normas (artículo 15.1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal ) al comercializar tractores con transmisiones que permiten superar los 40 Km/h, con infracción de la normativa sobre homologación de tractores agrícolas y la relativa a la velocidad máxima de circulación de dichos vehículos (disposición transitoria sexta del Real Decreto 13/902, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, que era el vigente al tiempo de la interposición de la demanda, infringiendo también normas que regulan la actividad concurrencial y, concretamente el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal y los artículos 3 .e) y 4 de la Ley General de Publicidad.

Por último, el actor estimaba infringido por las demandadas el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal (cláusula general), al realizar los actos de engaño y permitir que sus tractores desarrollen una velocidad que está prohibida legalmente.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que los folletos se elaboran en Alemania, para su difusión en distintos países y que en dos de ellos se alude a que los tractores pueden alcanzar los 50 Km/h "donde los mercados lo autoricen" (documento nº 13 de la demanda) y que "La velocidad máxima de 50 Km/h no está permitida en España a fecha de edición de este catálogo", menciones también contenidas en los documentos nº 6 y 7 de la contestación. Por ello, la sentencia entiende que falta el elemento fáctico que integre el acto de competencia desleal de engaño y que, incluso, sin tales advertencias es difícil que pudiera inducirse a error a los destinatarios dada la especialidad del sector.

Frente a la sentencia se alza la actora interesando la íntegra estimación de las peticiones contenidas en la demanda, reproducidas en los antecedentes de hecho de esta resolución, así como la petición complementaria deducida en la audiencia previa consistente en que se declare la obligación de las empresas demandadas de adoptar las medidas necesarias para que el programa informático que facilitan a sus concesionarios identificado como "Diagnosis técnica del tractor" no contenga ningún elemento que permita aumentar la velocidad de 40 Km/h de los tractores "FENDT", en cumplimiento de la normativa aplicable.

SEGUNDO.- No se comparten los razonamientos de la sentencia de instancia.

Las reiteradas menciones contenidas en los folletos publicitarios acompañados a la demanda como documentos nº 10 a 12, en los que se indica que la velocidad que puede alcanzar el tractor es de 50 Km/h, sin matización alguna, cuando no es discutido que en España los tractores agrícolas no pueden circular a velocidad que supere los 40 Km/h, sin que ni siquiera puedan comercializarse este tipo de tractores si alcanzan mayor velocidad (+/- 3 Km/h), integra el supuesto de publicidad ilícita del artículo del artículo 3.e) de la Ley General de Publicidad con relación al artículo 52 del Texto articulado sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que prohíbe, entre otros supuestos, la publicidad en relación a vehículos de motor que ofrezca en su argumentación escrita, verbal, en sus elementos sonoros o en sus imágenes, incitación a la velocidad excesiva.

Si, como hemos indicado, en España no pueden circular los tractores agrícolas por encima de los 40 Km/h, publicitar reiteradamente como una de las características de dichos vehículos que alcanzan los 50 Km/h, utilizando expresiones como "velocista" o "potente aceleración", reproduciendo, incluso, la imagen de un velocímetro que supera dicha velocidad o modificando una señal de prohibido circular a más de 50 Km/h por otra idéntica pero con la circunferencia exterior de color verde, con la intención de transmitir al destinatario que puede circularse a esa velocidad, a juicio de esta sala, dicha publicidad supone inducción a circular a velocidad excesiva, al ser la máxima permitida la de 40 Km/h (artículo 48.1.3 .b y disposición transitoria sexta del Reglamento General de Circulación ).

El hecho de que el artículo 52 del Texto articulado sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, someta dicha publicidad al régimen de autorización administrativa previa, no impide apreciar su ilicitud de conformidad con el artículo 3.e) de la Ley General de Publicidad , cuando ni siquiera consta tal autorización.

De igual forma es irrelevante que los folletos pudieran distribuirse en otros países o que puedan utilizarse en el extranjero para clientes de habla hispana, porque lo relevante a los efectos de este pleito es que se difundan en España y eso no es discutido.

Respecto del folleto aportado como documento nº 13 de la demanda, tampoco elude la tacha de ilicitud el hecho de que en algunas, que no todas, de las menciones relativas a la velocidad se incluye la expresión "donde esté permitido legalmente" o "en los mercados autorizados", pues distribuyéndose el folleto en España y estando limitada la velocidad para dicho tipo de vehículos a 40 Km/h, la mención, al menos, es ambigua y no indica que, en España no está autorizado o permitido y si no lo está, no debió incluirse la posibilidad de superar la velocidad máxima.

De la misma forma, la llamada que se efectúa en el documento nº 14, sólo respecto de dos de la menciones a la velocidad de 50 Km/h de que "* la velocidad máxima de 50 Km/h no está permitida en España a fecha de edición de este catálogo", no puede eludir la declaración de ilicitud, por la preponderancia del elemento visual (la señal de permitido circular a 50 Km/h frente a la simple llamada a una aclaración en la página siguiente y por la omisión de la aclaración en las demás menciones del folleto a la posibilidad de alcanzar dicha velocidad, prohibida en España.

Por último, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de otro tipo de vehículos, como ya se ha indicado, los tractores agrícolas, que sin duda se publicitan en los folletos, no sólo tienen limitada su velocidad máxima de circulación a 40 Km/h sino que no pueden homologarse ni comercializarse vehículos que superen dicha velocidad (+/- 3 Km/h).

Además, la publicidad analizada es engañosa en los términos exigidos por los artículos 3.b y 4 de la Ley General de Publicidad , al considerarse como tal "la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a los destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor".

Por lo ya expuesto, cualquier posible comprador de un tractor agrícola que lea la publicidad comentada entenderá que los tractores objeto de la publicidad pueden circular a más de 40 Km/h, cualidad, sin duda atractiva para el adquirente, con independencia de que se dirija a un sector especializado que, sin duda, conocerá la limitación de velocidad pero no, necesariamente, la de construcción o las modificaciones legales que a ésta puedan afectar, sin que conste la rectificación de dicha publicidad, y menos con anterioridad a la presentación de la demanda, mediante la real inserción en los folletos de la nota que se acompaña como documento nº 8 de la contestación a la demanda presentada por "AGCO IBERIA, S.A.", pues de ser cierto se habría aludido a dicha nota en la contestación al requerimiento efectuado en su día por la actora para que se efectuase la rectificación de la publicidad (documentos nº 16 y 17 de la demanda).

TERCERO.- Los argumentos expuestos en el fundamento anterior determinan igualmente la apreciación de un acto de competencia desleal de engaño, tipificado en el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal , que considera como tal "la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y en general sobre las ventajas realmente ofrecidas".

Las menciones sobre la velocidad incluidas en los folletos publicitarios objeto de autos, son susceptibles de inducir a error a los destinatarios, posibles adquirentes de tractores agrícolas, sobre la velocidad que pueden alcanzar dichos vehículos ofertados.

En cuanto a la compatibilidad de acciones por publicidad ilícita y competencia desleal, aunque la cuestión ha sido muy discutida en la doctrina, con opiniones que abarcan desde la incompatibilidad absoluta con preferencia de la Ley General de Publicidad por su especialidad o la derogación tácita de ésta por la posterior Ley de Competencia Desleal en materia de publicidad ilícita, manteniéndose también la compatibilidad de ambas normas, lo cierto es que la polémica, en principio, ha quedado judicialmente zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2.005 , según la cual: "El ilícito publicitario puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial, del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables... En suma, las acciones por publicidad ilícita no pueden desplazar a las de competencia desleal, y el demandante puede optar por interponer aquéllas o éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas alternativamente". En definitiva, el Tribunal Supremo se inclina por la tesis del concurso de acciones en contra de la tesis del concurso de normas, criterio del que no existe motivo alguno para separarse en esta resolución.

CUARTO.- También se imputan a las demandadas actos de competencia desleal de violación de normas del artículo 15.1 de la Ley de Competencia Desleal , concretamente de la regulación administrativa sobre tractores agrícolas, estimando infringido el artículo 13 del Real Decreto 2140/1985, de 9 de octubre , sobre el contenido de la tarjeta de inspección técnica del vehículo; la Directiva 74/150 CEE , modificada por la Directiva 97/54 CEE , por la que se fija la velocidad máxima autorizada a tractores agrícolas hasta 40 Km/h (+/- 3 Km/h); y el artículo 52 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, al estar fijada la velocidad máxima de circulación en 40 Km/h (disposición transitoria sexta del Real Decreto 13/92, de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación), todo ello porque, según el demandante, las demandadas comercializan tractores agrícolas con transmisiones que permiten superar los 40 Km/h, alcanzando los 50 km/h.

No se aprecia el ilícito concurrencial ahora examinado, pues el mero hecho de que los tractores agrícolas estén homologados por las autoridades administrativas pone de manifiesto el cumplimiento de la legalidad en esta materia y, desde luego, en estos autos no se ha acreditado lo contrario. Cuestión distinta es que los vehículos monten unas transmisiones que pueden alcanzar, tras su manipulación informática, dicha velocidad.

Al margen de que el motor de cualquier vehículo puede ser alterado y modificarse de una u otra forma sus prestaciones, lo cierto es que los tractores agrícolas que comercializan las demandadas en España, se ponen en le mercado con una velocidad máxima de 40 Km/h, sin que constituya ilícito alguno el hecho no discutido de que la transmisión permita, tras su corrección informática, alcanzar una velocidad superior, lo que puede estar justificado no sólo por la fabricación a nivel supranacional, sin que ni siquiera sea idéntica la normativa en el ámbito comunitario (Alemania y Austria admiten una velocidad de construcción de 50 Km/h, según resulta de los documentos nº 1 a 4 de la contestación de "AGCO IBERIA, S.A."), sino también por las posibles modificaciones de la legislación en esta materia, lo que se preveía incluso en la disposición transitoria sexta del Reglamento General de Circulación , vigente al tiempo de la interposición de la demanda, hasta alcanzar los 70 Km/h.

El hecho de que la demandante acredite que un tractor de la marca de las demandas alcanza una velocidad superior a 50 Km/h (documento nº 15 de la demanda), no supone que la manipulación se haya efectuado con consentimiento ni conocimiento de las demandadas, sin perjuicio de la responsabilidad que podría exigirse a quien efectuó dicha manipulación y la forma en que se hizo, datos que no constan en autos.

Por el contrario, sí se aprecia infracción del artículo 15.2 de la Ley de Competencia desleal, que considera como tal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto regular la actividad concurrencial, y no por la infracción del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal pues el ilícito no puede construirse sobre la base de la infracción de otras normas de dicha ley, en tanto que la infracción de cualquiera de los tipos se convertiría, por definición, en una infracción del artículo 15.2 , lo que carece de cobertura legal y no tendría el menor sentido, pero sí por la infracción de la Ley General de Publicidad, habiéndose estimado que la publicidad de las demandadas es ilícita y engañosa (artículos 3 .b. y e., y 4), normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial en cuanto disciplinan la promoción de bienes, servicios, derechos y obligaciones en ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

QUINTO.- El actor también estima infringido por las demandadas el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal (cláusula general), al realizar los actos de engañó y permitir que sus tractores desarrollen una velocidad que está prohibida legalmente.

El artículo 5 de la LCD reputa desleal "todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

La cláusula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , no formula un principio abstracto que luego es objeto de desarrollo y concreción en los preceptos siguientes, sino que establece una norma jurídica en sentido técnico, de la que se derivan concretos deberes jurídicos para sus destinatarios y cuya infracción puede servir de base al ejercicio de acciones concurrenciales, lo que ha llevado a la mejor doctrina a destacar su función como válvula de autorregulación del sistema, asegurando su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y de las conductas concurrenciales. En definitiva, permite que los comportamientos no expresamente previstos en los tipos en particular puedan someterse al control de deslealtad concurrencial.

En el supuesto de autos, se fundamenta la infracción de la cláusula general en hechos que ya han sido examinados y que sostenían otros ilícitos concurrenciales, lo que impide reexaminarlos bajo el filtro del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal .

SEXTO.- Lo expuesto en los fundamentos anteriores conduce a la revocación de la sentencia de instancia, con la consiguiente estimación de la demanda en cuanto a la declaración de publicidad ilícita, la acción declarativa de deslealtad del acto en cuanto actos de engaño e infracción de normas del artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal , la acción de cesación, de remoción y publicación de la sentencia, desestimando la demanda en el particular que pretende que se declare que las demandadas, al vender tractores, que permiten alcanzar una velocidad superior a la permitida legalmente, infringen las normas comunitarias y españolas, sobre la velocidad máxima que pueden desarrollar los tractores.

No es obstáculo para el acogimiento de las acciones fundadas en la Ley General de Publicidad y, concretamente, para la acción de cesación que es a la única a la que puede afectar, la alegada falta de de requerimiento previo en los términos del artículo 26 de dicha norma, en primer lugar, porque dicho requerimiento se practicó (documento nº 16 de la demanda) y fue oportunamente contestado por la demandada (documento nº 17 de la demanda) por lo que no cabe negar ahora la representación de quien lo envío, pudiendo el mandato otorgarse de forma verbal (artículo 1.710 del Código Civil ) y, en todo caso, porque la acción de cesación tiene también amparo en el artículo 18.2ª de la Ley de Competencia Desleal .

Por otro lado, debe rechazarse la pretensión introducida en la audiencia previa por la parte actora para que se declare la obligación de las empresas demandadas de adoptar las medidas necesarias para que el programa informático que facilitan a sus concesionarios identificado como "Diagnosis técnica del tractor" no contenga ningún elemento que permita aumentar la velocidad de 40 Km/h de los tractores "FENDT", en cumplimiento de la normativa aplicable, pues al margen de que el hecho que se alega no funda ninguno de los ilícitos concurrenciales que aquí se declaran, lo cierto es que la admisión o rechazo de la petición complementaria debió quedar decidida en la audiencia previa y de admitirse, resolverse en la sentencia, tal y como prevé el artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que pueda diferirse la decisión sobre la admisión de la adición a la propia sentencia, y al consentirlo la actora no puede pretender ahora que este tribunal se pronuncie sobre la petición complementaria.

Por último, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, la actora reclama en la demanda al amparo del artículo 18.5 de la Ley de Competencia Desleal la cantidad de 138.028 euros, importe en el que cifra la pérdida de su beneficio por sus menores ventas de tractores como consecuencia del aumento de las de la demandada, que en la oportuna prueba pericial practicada en autos se reduce a 119.690 euros, sin que analice, como es obvio, la relación causal entre el aumento de ventas de la demandada en el período comprendido entre el segundo semestre del 2002 y el primero del 2003 con respecto al segundo semestre del 2000 y el primero del 2001, pasando de un total de 155 unidades vendidas a 335, aumento que se admite por la demandada, así como el grado de penetración en el sector de la demandante (27,55%), pero niega que dicho aumento obedezca a la publicidad cuestionada.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que del propio documento nº 33 de la demanda, resulta que las ventas de la demandada en el segundo semestre del 2002 (2.854) y el primero del 2003 (2.359) con respecto al segundo semestre del 2000 (2.613) y el primero del 2001 (2.107), también aumentaron, sin que conste que el aumento de ventas de la demandada fuera en detrimento de un mayor crecimiento de las de la demandante.

En segundo lugar, la relación causal no puede estimarse acreditada por las comunicaciones de los concesionarios imputando sus menores ventas a la conducta de la demanda, dada su evidente vinculación con las demandadas y su interés en justificar los resultados, además, las quejas se centran en la posibilidad de que los tractores de la competencia alcancen los 50 Km/h, cuestión que ha quedado al margen de las conductas ilícitas que en esta sentencia se acogen.

Por último, tampoco cabe atribuir el aumento de ventas de la demandada a la publicidad cuestionada, cuando la propia demandante, por ejemplo, en el folleto del tractor serie 7020, en la página correspondiente a sus características técnicas al referirse a las opciones de transmisión hace constar "Transmisión infinitamente variable. y control de crucero infinito -Versiones de 50 m/h a 42 Km/h o 50 Km/h" (última hoja del folleto unido al folio 193), lo que se reitera en la página web con relación a los modelos 7720 y 7820, en opciones de transmisión, haciéndose constar en el folleto al pie de la página la mención de que algunos detalles o características pueden variar según países. Desde luego, no se trata aquí de enjuiciar el dato que aparece en las características técnicas del folleto y página web de la demandante, pero permite dudar de que el incremento de ventas de la demandada obedezca a la publicidad cuestionada, pudiendo incidir otros muchos factores y, entre ellos, la política de sustancial incremento de concesionarios de la demandada en el período inmediatamente anterior al aumento de ventas.

Por último, la doctrina "in re ipsa" es aplicable cuando por las circunstancias concretas, los daños y perjuicios se revelen como reales y efectivos, es decir, cuando la realidad de los mismos se deduzca de modo palmario de la propia evidencia de los hechos (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 23 de marzo y 18 de julio 1997, 16 de marzo 1999, 25 febrero y 5 diciembre 2000, 26 julio 2001, 5 marzo 2002, 29 octubre 2.004 y 12 de junio de 2.007 ), lo que no se aprecia en el supuesto de autos, lo que conduce a la desestimación de la pretensión indemnizatoria.

SÉPTIMO.- En materia de costas, la estimación parcial de la demanda determina, en aplicación del artículo 394 de la LEC , que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en primera instancia.

Por otra parte, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede condenar al pago de las costas originadas con el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la entidad "JOHN DEERE IBÉRICA, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda, en el juicio ordinario nº 620/2003 del que este rollo dimana.

2) Revocar dicha resolución y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por la entidad "JOHN DEERE IBÉRICA, S.A." contra las mercantiles "AGCO IBERIA, S.A." y "AGCO GMBH CO" y, en consecuencia, declaramos:

Primero.- Que la publicidad difundida por las demandadas en sus folletos publicitarios de los tractores marca "FENDI", documentos 10, 11,12, 13 y 14 de la demanda, es ilícita.

Segundo.- Que las demandadas han llevado a cabo actos de competencia desleal, consistentes en engaño, e infracción de normas que regulan la actividad concurrencial.

Tercero.- Que como consecuencia de lo anterior se condena a las demandadas:

1º.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2º.- A cesar en la difusión de los folletos publicitarios, que figuran como documentos números 10, 11,12, 13 y 14 de la demanda.

3º.- A retirar de sus oficinas y de las oficinas de sus concesionarios los folletos publicitarios (documentos números 10, 11,12, 13 y 14 de la demanda) que se encuentren en las mismas y entregarlos al Juzgado para que proceda a su destrucción.

4º.- A publicar a su costa la sentencia condenatoria que se dicte en el presente procedimiento, mediante anuncios en los diarios "EL PAÍS" y "ABC".

Cuarto.- Se desestima en lo demás la demanda, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en primera instancia

3) No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas con el recurso interpuesto.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.