Sentencia Civil Nº 18/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 386/2007 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00018/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 18/2008

En PONTEVEDRA, a diecisiete de Enero de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal nº 502/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados (Rollo de Sala número 386/2007) en el que son partes como apelantes: D. Marco Antonio , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Monserrat Fernández Nazar; D. Evaristo , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Carlos Vila Crespo; D. Pablo , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Carlos Vila Crespo; y como apelados: D. Luis Alberto y Dª Antonieta , que se personaron en esta instancia representados por el procurador D. José Portela Leirós, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de marzo de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente tanto la demanda deducida por la Procuradora Sra. Varela Rodríguez, asistida por la Letrada Doña Dolores Salgueiro Castro, en nombre y representación de Don Marco Antonio , contra Don Evaristo y D. Pablo , representados por el Procurador Sr. Santos Conde, asistido por la Letrada Doña Nuria Tabeada Piñeiro como la demanda reconvencional formulada por éstos últimos contra el primero, y en su consecuencia debo declarar y declaro que la finca propiedad de Don Marco Antonio únicamente está gravada con servidumbre de paso permanente para personas y maquinaria, de 2,50 metros de ancho, a favor de la finca de Don Evaristo , por el itinerario Z-Y descrito en el plano 1 de la pericial de Don Íñigo , desestimando en lo demás tanto la demanda principal como la reconveción. Que debo absolver y absuelvo a Doña Antonieta y a Don Luis Alberto de las pretensiones contra ellos formuladas. En cuanto a las costas procesales, debe estarse a lo establecido en el último fundamento de derecho".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Marco Antonio ; por la representación de D. Evaristo y D. Pablo , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Luis Alberto y Dª Antonieta .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 22 de junio de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, salvo en lo que se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La estimación parcial de la demanda conlleva la duplicidad de recursos, con reproducción de las posiciones de las partes, la actora para negar toda servidumbre sobre su finca y la reconviniente para, en el caso de prosperar la negatoria, constituir sendas servidumbres de paso.

Con tales planteamientos, las argumentaciones se multiplican, si bien todo el juicio y las pretensiones de las partes gira en torno al hecho esencial del acceso y salida de las dos fincas de los dos demandados-reconvinientes, actualmente fincas catastrales NUM000 y NUM001 , según los datos aportados por los informes periciales.

Sin perjuicio de reconocer la diferente distribución anterior de esos terrenos hasta su actual agrupación, lo que sin duda repercutiría en otras relaciones vecinales y de paso, para resolver esta litis hemos de estar a la situación vigente por ser acorde con los títulos de cada parte y con los informes periciales. Y sobre todo porque no consta en ninguno de los títulos aportados la referencia a algún derecho de servidumbre que permita defender su preexistencia. De la prueba practicada, resumida en el fundamento tercero de la sentencia apelada se deduce la posibilidad de varios caminos como salida de diversas parcelas enclavadas.

Pero ninguno de ellos se corresponde con una servidumbre constituida, pues ninguna de las fincas, ni antes ni ahora, cuenta con un título constitutivo de cualquier naturaleza, ni tampoco se acredita otro tipo de adquisición de la servidumbre. Puede afirmarse por tanto que se trataba de meros pasos tolerados que respondían a una situación de necesidad por el mayor o menor enclavamiento, pero sin integrar un verdadero derecho de servidumbre.

SEGUNDO.- Por estas razones procede estimar integramente la acción negatoria promovida por el demandante, con revocación del fundamento quinto de la sentencia apelada en cuanto declara constituida como forzosa la servidumbre de paso a favor de la finca del Sr. Evaristo . Aunque sea cierto que en su momento dispuso de un paso sobre la finca del demandante como única salida al camino público, no consta su constitución como servidumbre y por tanto no puede prosperar frente a la acción negatoria del propietario. El hecho de ese paso incluso viene reconocido judicialmente por sentencia de 13 de julio de 2006 , pero sólo dentro del ámbito posesorio y a efectos de su tutela sumaria, lo que implica la ausencia de cosa juzgada respecto a los derechos dominicales y de servidumbre.

En otros términos, las dos fincas de los dos demandados (ambos bajo la misma representación procesal y con idéntica defensa común) se encuentran en la misma situación jurídica respecto al pretendido derecho de paso sobre la finca del demandante. Carecen ambas de título que las legitime frente al derecho de propiedad que ha de presumirse libre frente a posibles gravámenes.

TERCERO.-La negatoria de servidumbre podía ser compatible con la constitución de servidumbre pretendida por medio de reconvención y en base a su enclavamiento.

Pero como en este punto resuelve bien la sentencia apelada no es así, porque ese supuesto enclavamiento queda eliminado por el sendero que los peritos denominan A-B-C y que permite el acceso a las dos fincas litigiosas.

Su origen en una serventía a favor de otras varias fincas, no excluye su posible uso por los reconvinientes, dado que los informes periciales coinciden en esa posibilidad, con cobertura de las necesidades de unas fincas de esa naturaleza y sin existencia de perjuicio conocido. No se crea con esto una nueva servidumbre sino que sólo se constata la exclusión del enclavamiento como fundamento de la desestimación de la reconvención.

En este sentido se desestima el recurso de la parte demandada en todos sus motivos, con confirmación de los fundamentos de la sentencia apelada.

El título del demandante se considera suficiente como base de la acción negatoria, pues la diferencia de superficie no justifica la no inclusión del paso en su finca, además del reconocimiento implícito de propiedad que se deduce del planteamiento de este juicio y del anterior posesorio.

No se aprecia incongruencia respecto al litisconsorcio pasivo necesario. Con semejante complejidad de fincas no es extraño que se plantee una situación litisconsorcial, sin que ello predetermine la resolución final en cuanto a la estimación o desestimación de la cuestión de fondo.

Y como ya se ha dicho, el anterior juicio posesorio no produce efecto de cosa juzgada y por tanto no es incompatible con lo que ahora se resuelve en este.

CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia resultan también modificadas por la revocación de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

De acuerdo con el art. 394 LEC , al estimarse íntegramente la demanda y desestimarse la reconvención, todas las costas de primera instancia habrán de ser impuestas a la parte demandada y reconviniente que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, incluyendo en aquel concepto las costas correspondientes a los demandados Srs. Luis Alberto .

Y de acuerdo con el art. 398 LEC no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia por razón de la revocación de la sentencia de primera instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Marco Antonio y con revocación de la sentencia apelada estimamos su demanda y declaramos que la finca de su propiedad descrita en su hecho primero no está gravada por servidumbre de paso alguna a favor de las fincas de los demandados Evaristo y Pablo condenando a estos a que se abstengan de pasar en lo sucesivo por la finca del demandante.

Desestimamos el recurso de apelación promovido por la representación de Evaristo y Pablo y desestimamos su demanda reconvencional, con rechazo de sus pretensiones e imposición de todas las costas de primera instancia, incluidas las causadas a los también demandados Srs. Luis Alberto .

Y no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.