Sentencia Civil Nº 18/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 127/2008 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación nº 127/2008

SENTENCIA Nº 18

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 20 de abril de 2009.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación núm. 127/2008 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 407/07 como consecuencia de las actuaciones de divorcio núm. 561/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 51 de Barcelona. La Sra. Micaela ha interpuesto este recurso representada por la Procuradora Sra. Carmen Miralles Ferrer y defendida por la Letrada Sra. Rosa Mª Tapia. Es parte recurrida el Sr. Manuel , representado por la Procuradora Sra. Luisa Lasarte Díaz y defendido por el Letrado Sr. Jesús Martínez Mañas.

Antecedentes

Primero.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Miralles Ferrer, actuó en nombre y representación de Doña. Micaela formulando demanda de divorcio núm. 561/06 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 4 de enero de 2007 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora CARMEN MIRALLES FERRER en nombre y representación de Micaela contra Manuel representado por la Procuradora LUISA LASARTE DIAZ y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Atribuyo el uso de la vivienda familiar a la actora en tanto no se proceda a la división de la misma así como el ajuar existente.

Establezco a favor del hijo y a cargo del padre, una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a pagar por meses anticipados en la cuenta designada por la madre. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo. También satisfará el padre los gastos de los estudios del hijo.

Desestimo el resto de pretensiones de la actora.

ESTIMO la demanda reconvencional formulada de contrario y acuerdo la división de los siguientes inmuebles:

1./ Finca sita en el término municipal de Barcelona, distrito de San Andres de Palomar, calle de DIRECCION000 , hoy calle DIRECCION001 , señalada con el número NUM000 , hoy NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de los de Barcelona en el tomo NUM002 , Libro NUM003 , Sección 2ª A, folio NUM004 , finca número NUM005 , inscripción 2ª.

2./ Vivienda denominada B del Cuerpo Menor del edificio sito en Barcelona, barriada de San Andreu de Palomar, con frentes a la calle de DIRECCION002 , antes del DIRECCION003 , en la que le corresponden los números NUM006 y NUM007 , que consta inscrita en el Registro de la Propiedad número Dos de Barcelona, tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca registral número NUM011 .

3./ Plaça d'aparcament señalada con el nº NUM012 que es concreta en una 39 part indivisa de la següent finca: local magatzem únic de la planta soterrani de la casa assenyalada amb el número NUM013 del carrer DIRECCION004 de Barcelona. Inscrita en el Registre de la Propietat número dos de Barcelona, al volum NUM014 , llibre NUM015 , foli NUM016 , Finca NUM017 , subfinca NUM018 - NUM012 .

4./ Plaza de Aparcamiento número NUM019 . FINCA.- NUM020 = LOCAL COMERCIAL NUM020 en la planta sótanos de la casa sita en Barcelona, con frentes a las calle de DIRECCION005 NUM021 / NUM022 y DIRECCION006 NUM023 / NUM024 . INSCRITA en el Registro de la Propiedad número DOS de esta ciudad, en el tomo NUM025 , libro NUM026 de la Sección 2ª A, folio NUM027 , finca NUM028 , inscripción 1ª.

Dicha división se llevará a cabo en ejecución de sentencia y por los trámites establecidos en la ley.

No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas provisionales".

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 5 de junio de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Micaela contra la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio Contencioso, Auto nº 561/2006 del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona, de fecha 4 de enero de 2007 , SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de fijar una pensión compensatoria a favor de la Sra. Micaela y a cargo del Sr. Manuel en cuantía de DOSCIENTOS EUROS (200.- €) MENSUALES, cantidad que será actualizable a tenor de las variaciones que experimente anualmente el IPC y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada".

En fecha 10 de julio de 2008 se dictó Auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:

"Que HA LUGAR a aclarar la sentencia dictada en el presente Rollo en fecha 5.6.2008 en el sentido de que la cuantía de la pensión compensatoria reconocida a favor de la Sra. Micaela se fija en la suma de 400 euros mensuales".

Tercero.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Carmen Miralles Ferrer en nombre y representación de Doña. Micaela , interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 18 de diciembre de 2008 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 2 de febrero de 2009 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 19 de marzo de 2009.

Ha sido ponente la Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2008 , aclarada por Auto de 10 de julio de 2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona , en el proceso de divorcio seguido entre Micaela y Manuel , interpone la defensa de la Sra. Micaela , recurso de casación que fue admitido en razón a la cuantía.

Los motivos del recurso son dos, a saber: la presunta infracción del art. 41 del Código de Familia de Catalunya en que habría incurrido la sentencia de segunda instancia al no conceder la compensación económica a la que se refiere dicho articulo y la vulneración del art. 84 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo del recurso de casación, es claro que no puede prosperar. Contrariamente a lo que se aduce en el cuerpo del escrito del recurso de casación las sentencias de instancia no concedieron suma alguna en concepto de compensación económica del art. 41 del CF al estimar que no se había solicitado con la demanda.

Dice al respecto la sentencia que ni aun aplicándose de forma mas que flexible el principio iura novit curia podía sin por ello incurrir en incongruencia, estimarse la pretensión que no se formulo de acuerdo al principio de rogación que rige en la materia y es en este sentido que debe interpretarse la sentencia apelada, pues como ya se ha indicado nada se dice en la demanda sobre la posibilidad de aplicar el art. 41 del Código de familia. Es más se cita el precepto legal que regula la pensión compensatoria en el Código civil.

La sentencia continua diciendo que la distinción clara entre pensión compensatoria y la indemnización del art. 41 CF se plantea por vez primera en el recurso de apelación.

Esta es pues la ratio decidendi de la sentencia, contra la cual han de interponerse los recursos conforme a reiterada doctrina legal (STS de 23-6-2008 y Auto 1-7-2008 entre otros muchos).

En este sentido, la parte recurrente debió plantear recurso extraordinario por infracción procesal denunciando la infracción del art. 218 Lec 1/2000 por incongruencia omisiva si entendía que en la demanda se había ejercitado esta pretensión, pues tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda habían entendido lo contrario.

A este respecto es preciso significar (auto TS de 15-7-2008 entre otros muchos): que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio..."

A lo anterior no empece que la sentencia diga al comenzar el fundamento cuarto que la sentencia no fija compensación económica alguna a favor de la esposa, que en esta alzada reitera su solicitud, ya que en la demanda se pidió una pensión compensatoria del art. 90 del CC , de 200.000 euros petición económica que se reiteró en el recuro de apelación si bien intentando modificar la causa petendi.

No es preciso recordar lo que esta Sala ha proclamado ya en varias ocasiones en el sentido de que la pensión compensatoria del art. 84 del Código de Familia de Cataluña , aplicable en el caso, y la indemnización del art. 41 del mismo código son dos acciones diferentes, compatibles y que tienen una finalidad diversa.

De este modo, la pensión compensatoria del art. 84 CF tiene una finalidad equilibradora para el futuro atenuando el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio, a diferencia de la prestación prevista en el art. 41 CF con la que lo que se pretende, por el contrario, es compensar desequilibrios pasados, comparando para ello los patrimonios de ambos cónyuges y corrigiendo el enriquecimiento injustificado de uno como consecuencia del trabajo no compensado del otro.

En el mismo fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se dice, por un lado, que no es posible conceder indemnización al amparo del art. 41 CF por no haberse solicitado, ni tampoco pretender en Cataluña una pensión compensatoria del art. 84 CF a tanto alzado que sólo la puede interesar con determinadas condiciones, como forma de pago, el deudor de la pensión (art. 85 CF y STSJ 7-5-2007 ).

Ello no obstante, habiendo solicitado la demandante también una pensión alimenticia, la Sala de apelación estimó que dentro de la misma podía considerarse incluida una pretensión de pensión compensatoria del art. 84 del CF concediendo, en consecuencia, a la actora una pensión mensual, cuyo concreto importe se combate por medio del segundo motivo de casación.

A efectos meramente dialécticos cabe decir en la línea expresada en la propia sentencia recurrida, que difícilmente se habrían dado, en el caso, los presupuestos del art. 41 del CF ya que buena parte de los bienes adquiridos constante matrimonio se hallan a nombre de ambos cónyuges, sin que la indemnización del art. 41 del CF de Cataluña pueda convertir el régimen de separación de bienes en una suerte de sistema ganancial donde todos los bienes comprados durante el matrimonio deban pasar a ser propiedad de ambos cónyuges o un modo de igualar patrimonios cuando cesa la convivencia (STSJC de 2-7-2008 y 4-9- 2008) .

Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de casación se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el art. 84 del CF .

Dispone dicho artículo en su número segundo que para fijar la pensión compensatoria, la autoridad judicial debe tener en cuenta:

a) La situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la nulidad, el divorcio o la separación judicial y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro.

b) La duración de la convivencia conyugal.

c) La edad y la salud de ambos cónyuges.

d) En su caso, la compensación económica regulada en el art. 41.3 .

e) Cualquier otra circunstancia relevante.

Como ya dijimos en la sentencia de 30 de mayo de 2007, con cita de las de 4 de marzo de 2002, 28 de octubre de 2003 y 19 de enero de 2004, la finalidad de la pensión compensatoria es reequilibradora de forma que pretende compensar al cónyuge perjudicado en aplicación del principio de solidaridad económica existente durante la situación convivencial y, habida cuenta de que los términos comparativos que generan el derecho a la pensión son dos, la situación existente durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendidas las circunstancias personales y profesionales del beneficiario, deberemos examinar la concurrencia de tales presupuestos sobre la base fáctica incontrovertida en este momento procesal al no haber sido interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal.

La sentencia de segunda instancia tras declarar el derecho de la Sra. Micaela a percibir la pensión prevista en el artículo citado, establece como bases fácticas las siguientes:

a) El esposo es propietario de un negocio de compraventa de antigüedades (fundamentalmente armas) en el que había colaborado también la esposa, por el que obtiene una buena rentabilidad.

b) La esposa no ha podido dedicarse a desarrollar una actividad profesional y laboral propia.

c) El matrimonio había durado 19 años, teniendo los cónyuges un hijo común cuya pensión alimenticia ha sido fijada por el juzgado en 300 euros al mes, además de los estudios con cargo al demandado.

d) La Sra. Micaela cuenta con 40 años de edad, careciendo de una cualificación profesional que le facilite una incorporación al mercado laboral por haberse dedicado fundamentalmente al cuidado de la casa y de la familia.

e) Solo recientemente ha empezado a trabajar por cuenta ajena pero sin hallarse asegurada la estabilidad laboral. En el último empleo la Sra. Micaela cobraba unos 570 euros al mes.

d) A la Sra. Micaela no se ha concedido, como se ha dicho, indemnización alguna sobre la base del art. 41 del CF .

Vistas las circunstancias anteriores es claro que una pensión de 400 euros al mes, finalmente fijada -mediante auto aclaratorio- en la sentencia de segunda instancia después de haber establecido una pensión de 200 euros al mes por entender que ello es lo que se había solicitado en el recurso de apelación, no resulta acorde con las circunstancias fácticas anteriores y es, en cierto modo, arbitraria ya que nada se razona al establecer dicha cuantía.

Mientras duró la convivencia el negocio propiedad del esposo, constituido hace unos 9 años, no sólo permitió a la familia vivir con cierto acomodo, sino también adquirir dos viviendas y dos plazas de parking, (por una de las viviendas se abona una cuota hipotecaria de 711 euros al mes y por la otra una cuota de 500 euros al mes de las que se hace cargo el esposo) un vehículo Audi 80 cabrio, una furgoneta Nissan Vanette y una moto Harley Davidson por la que el Sr. Manuel pagó 21.160 euros, gozando de cuentes corrientes saneadas. De ello cabe inferir, como hace la sentencia recurrida, la buena rentabilidad del negocio citado, no obstante los ingresos declarados a la Hacienda pública.

Una pensión de 400 euros mensuales, aun sumada a las cantidades esporádicas que pueda percibir la Sra. Micaela por su trabajo (que, desde luego, ha de intentar conseguir y conservar) no resulta acorde con el nivel de vida que podrá mantener el Sr. Manuel , aunque con el divorcio inevitablemente se vea reducido, y cuya similitud es lo que pretende conseguir la pensión del art. 84 del CF .

Si a lo anterior se une el verdadero fundamento de la pensión compensatoria, que no es otro que el de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado por la nulidad, separación o divorcio (art. 84.1 del Código de Familia ), frente a la que mantenía constante la relación matrimonial, habrá que concluir que la Audiencia no valoró debidamente las circunstancias concurrentes e incurrió en una sinrazón, que en este grado jurisdiccional ha de ser corregida, concediendo a la recurrente la pensión compensatoria adecuada, que quedará fijada en 700 euros cada mes, actualizada en la forma dispuesta por la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No se imponen las costas del recurso de casación al resultar parcialmente estimado (art. 394 y 398 LEC ).

Por todo lo expuesto

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, decide que:

Estimando en parte el recuro de casación interpuesto por Micaela contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2008 , aclarada por Auto de 10 de julio de 2008 , debemos casar como casamos la misma y en su lugar se fija la pensión compensatoria a cargo del demandado Don. Manuel y en favor de Doña. Micaela en la suma de 700 euros cada mes actualizables en la forma dispuesta por la sentencia de segunda instancia, confirmando en lo restante dicha sentencia, sin expresa imposición de las costas del presente recurso de casación.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.