Sentencia Civil Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 494/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00018/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000494 /2009

SENTENCIA Núm. 18/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de DIVISIÓN DE HERENCIA nº 596/07, Rollo número 494/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón; entre partes, como apelante DON Jose Antonio , representado por el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego bajo la dirección letrada de D. Manuel Estrada Alonso, como apelado DON Argimiro , representado por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti bajo la dirección letrada de D. José Antonio Castañón Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de Mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jose Ramón Fernández de la Vega Nosti, en nombre y representación de D. Argimiro , contra D. Jose Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pablo Otero Fanego, debo declarar y declaro:

Que debe incluirse en el inventario de bienes y derechos que deben integrarse en el caudal relicto de las herencias de D. Jacinto y de Doña Inocencia , los descritos en el fundamento de segundo, con los números uno (1), dos (2), tres (3), dieciséis (16), diecisiete (17), dieciocho (18), diecinueve (19), veinte (20), veintiuno (21), veintidós (22), veintitrés (23), veinticuatro (24), veinticinco (25), veintiséis (26), veintisiete (27), veintiocho (28), treinta (30), treinta y uno (31), treinta y dos (32), treinta y tres (33), treinta ay cuatro (34), treinta y cinco (35), treinta y siete (37), treinta y ocho (38), treinta y nueve (39), cuarenta (40), cuarenta y uno (41), cuarenta y dos (42), cuarenta y tres (43), cuarenta y cuatro (44), cuarenta y cinco (45), cuarenta y seis (46), y cuarenta y siete (47).

Que debe excluirse del inventario de bienes y derechos integrantes del caudal relicto de las herencias de D. Jacinto y de Doña Inocencia , los descritos en el fundamento de derecho segundo, con los números cuatro (4), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9), diez (10), once (11), doce (12), trece (13), catorce (14), quince (15), veintinueve (29), treinta y seis (36), cuarenta y ocho (48), cuarenta y nueve (49), cincuenta (50), y cincuenta y uno (51).

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en relación con el presente juicio verbal incidental sobre inclusión y exclusión de bienes y derechos hereditarios.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Jose Antonio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de Enero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación de D. Jose Antonio , la Sentencia recaída en la primera instancia, en procedimiento de división de las herencias de sus difuntos padres, D. Jacinto y Dª Inocencia , a los únicos fines de que se excluyan del inventario de dichas herencias el local comercial sito en el edificio nº 23 de la c/ Jesús, de Gijón (numero 24 del fundamento jurídico segundo de la Sentencia), diferentes cantidades de dinero (a las que se refieren los números 30, 31, 32, 33 y 34), que suman 1.040.206,20 €, que fueron retiradas por el apelante entre el 14 de octubre de 2.003 y el 8 de marzo de 2.004 de una cuenta bancaria de la que era titular su difunta madre, Dª Inocencia , y que han sido incluidas en el inventario como donaciones colacionables, y la cantidad de 137.873,47 € (en realidad, como veremos, la Sentencia dice 133.415,26 €) que D. Jose Antonio , como administrador de la mercantil "Norte Local S.L." debió haber entregado a su madre, que era socio de dicha entidad, tras la reducción de capital acordada en Junta de socios celebrada el 9 de junio de 2.005, que la Sentencia apelada incluye en el inventario, también como donación colacionable (número 35).

En el escrito de preparación del recurso de apelación, la parte apelante citaba también como pronunciamiento que pretendía impugnar, la exclusión de gastos de funeral y entierro por importe de 2.799 € (número 48), pero lo cierto es que en el escrito de interposición del recurso no hace la más mínima referencia a tal cuestión, por lo que hemos de entender que la propia parte la ha excluido de su impugnación.

SEGUNDO.- Es la propia parte apelante la que reconoce abiertamente que no se opuso en la primera instancia a que se incluyese en el inventario de la herencia de su madre, Dª Inocencia , el local comercial sito en el nº 23 de la c/ Jesús, de Gijón, de modo que no puede pretender ahora que se excluya, pues, en primer lugar, con la comparecencia destinada a la formación del inventario precluye para las partes la facultad de modificar éste y de aportar los documentos que justifiquen las partidas que se incluyen o que se pretendan excluir, pues en la vista solo pueden resolverse las impugnaciones realizadas por las partes sobre las propuestas de inventario presentadas en su momento (artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), según hemos dicho ya en Sentencias de 14 de octubre de 2.005, 16 de mayo de 2.007 y 25 de mayo de 2.007, en consonancia con las dictadas el 17 de febrero de 2.003 por la Sección 6ª, y el 5 de febrero de 2.004 por la Sección 5ª , pues, si bien la mayoría de dichas Sentencias interpretan el artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (división de la sociedad de gananciales), su doctrina es plenamente trasladable al proceso de división de herencia, dadas las similitudes existentes entre los procesos de formación e impugnación del inventario en uno y otro procedimiento (artículos 794 y 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ., y, por otra parte, pretende la parte apelante suscitar una cuestión nueva en el trámite del recurso, lo que está vedado por el principio "pendente apellatione nihil innovetur" y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este particular.

TERCERO.- En los apartados 30 a 34, ambos inclusive, del fundamento jurídico segundo de la Sentencia apelada, se razonan los motivos por los que se incluyen en el inventario, como "donaciones colacionables", diversas cantidades de dinero, que suman en total 1.040.206,20 €, y que fueron retiradas por D. Jose Antonio entre el 14 de octubre de 2.003 y el 8 de marzo de 2.004, de la cuenta nº 0019 0457 75 4010007606, de la entidad "Deutsche Bank", de la que era única titular Dª Inocencia , y esos motivos son que, en contra de lo que sostiene el ahora apelante, no está acreditado que éste hubiese sido autorizado por su madre para retirar dichas cantidades de dinero, ni tampoco que D. Jose Antonio hubiese entregado ese dinero a su madre ni que lo hubiese empleado en su cuidado y atención, pues, según la Sentencia, Dª Inocencia estaba entonces ingresada en una Residencia que se pagaba con cargo a esa misma cuenta, pero con otras partidas diferentes que se encuentran suficientemente reseñadas en el extracto.

Hemos de decir, en primer lugar, que difícilmente puede hablarse de "donación" cuando la propia Sentencia razona que no está acreditado que Dª Inocencia hubiese autorizado a su hijo a extraer el dinero de su cuenta, y menos a disponer de él en su propio beneficio, pues faltaría, obviamente, el "animus donandi" necesario en toda donación. Estaríamos hablando más bien de unos actos de disposición no autorizados por el titular de los bienes, que generarían un derecho de crédito de la masa frente al heredero que los hizo. No obstante, dado que con el carácter de donaciones colacionables se incluyeron dichas cantidades en el inventario, que con ese carácter se mantienen en la Sentencia apelada, y que la representación de D. Argimiro se ha aquietado con dicha calificación, con ella habremos de mantenerla.

Ha quedado acreditado que Dª Inocencia falleció el 9 de marzo de 2.007 (entre el 14 de octubre de 2.003 y el 8 de marzo de 2.004), por lo que el apelante habría dispuesto del dinero en vida de su madre. D. Jose Antonio no niega haber extraído el dinero de la cuenta de su madre, pero sostiene que lo hizo por orden y con autorización de su madre, y el dinero se lo entregaba luego a ella. Es cierto que, tal y como señala la parte apelante en su recurso, yerra la Sentencia apelada al decir que en las fechas en que se realizaron dichas extracciones Dª Inocencia estaba ingresada en una Residencia geriátrica, pues la propia parte apelada admite expresamente en el escrito de oposición al recurso que, Dª Inocencia permaneció hasta su fallecimiento en su propia casa, aunque atendida de día y de noche por personal de la empresa "ADYTE", cuyos servicios se abonaban con cargo a la cuenta que Dª Inocencia tenía abierta en "Deutsche Bank", de modo que esos pagos que la Sentencia considera que se hicieron a una Residencia, se hicieron en realidad a la empresa "ADYTE". Sin embargo, la conclusión es la misma, pues esos pagos son distintos de las disposiciones que hizo el apelante, éste no aporta la más mínima prueba de que entregase tan importantes sumas de dinero a su madre, y no es tampoco capaz de señalar, ni por aproximación, en qué concretos gastos de su madre pudiera haber empleado el dinero que extrajo de su cuenta, que no eran, además, cantidades pequeñas, pues extrajo 250.000 € el 14 de octubre de 2.003, 400.000 € el 4 de diciembre de 2.003, 17.206,20 € el 4 de febrero de 2.004, 23.000 € el 4 de marzo de 2.004, y 350.000 € el 8 de marzo de 2.004; es decir, cantidades todas ellas que exceden con mucho de las que se suelen extraer para el sostenimiento ordinario de una persona, sin que se hayan acreditado tampoco necesidades extraordinarias que pudiesen justificar tales disposiciones de efectivo. En último caso, aunque pudiera presumirse, que no se puede, pues ni siquiera lo hace el propio apelante, que Dª Inocencia autorizó a este para que dispusiera de dichas cantidades en su propio y exclusivo beneficio, estaríamos en presencia -ahora sí, y solo en este caso- de donaciones colacionables, por lo que, en cualquier caso, habrían de incluirse tales cantidades en el activo de la herencia.

Sostiene el apelante que respecto de esta cuestión concurre la excepción de cosa juzgada, puesto que en el procedimiento de incapacitación judicial de Dª Inocencia -autos nº 61/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón- en el que fue nombrado tutor D. Jose Antonio , y en el que se exigió a éste rendición de cuentas, su hermano Jacinto (el ahora apelado) ya trató de imputar esas mismas cantidades a aquel, y tal pretensión ya le fue desestimada por esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, por Auto dictado el 28 de septiembre de 2.006 (la fecha correcta es 31 de julio de 2.006, pues la expresada por el apelante es la del Auto de aclaración).

Lo cierto es, sin embargo, que en el expresado Auto se dice con claridad que el motivo por el que no se incluyen dichas cantidades en la rendición de cuentas que allí se estaba decidiendo, era que el tutor -es decir, el aquí apelante- había dispuesto de dichas cantidades antes de ser nombrado tutor, y aunque es cierto que en dicho Auto se expresa también que «...en las fechas en que se dispuso de las mismas......( )....el ahora tutor estaba autorizado por su madre, la incapaz, para efectuar reintegros de dicha cuenta, y dichas disposiciones fueron realizadas siguiendo sus instrucciones en fechas anteriores al primer ingreso hospitalario de la misma, teniendo la misma sus capacidades cognitivas y volitivas conservadas, administrando ella su patrimonio», no lo es menos que este último argumento se añade, como en el propio Auto se expresa con claridad, «a mayor abundancia», siendo así que, como expresa con claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.009 (refiriéndose al recurso de casación, pero igualmente aplicable al de apelación), el recurso se da contra el fallo y los argumentos de la resolución recurrida que constituyan «ratio decidendi», no pudiendo fundarse en la impugnación de argumentos «dialécticos», «obiter», «de refuerzo», o «a mayor abundamiento» (Sentencias de 23 marzo, 7 y 21 septiembre 2006; 9 abril, 17 y 18 septiembre 2007, y 22 diciembre 2008 ); en el mismo sentido, Sentencias de esta Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, de 5 de mayo de 2.006, y Sección 5ª, de 27 de febrero de 2.009 . De modo que no podemos aceptar que se den las identidades necesarias para que opere la excepción de cosa juzgada (artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), toda vez que en aquel otro procedimiento no se estaba formando inventario de la herencia de Dª Inocencia , que todavía vivía, con lo que no hay identidad de objeto, y, además la discutida autorización de Dª Inocencia no constituía la "ratio decidendi" de la exclusión de las cantidades que extrajo D. Jose Antonio de la cuenta de su madre, de la rendición de cuentas que allí se estaba llevando a cabo, y ni siquiera disponemos ahora de los datos que pudieran haber llevado a hacer entonces tal aseveración en aquel Auto, que no se expresan en él, y que son los que, en su caso, debieran haberse aportado aquí, a efectos de ser oportunamente valorados, en relación con la concreta cuestión que aquí se ventila.

CUARTO.- Por último pretende el apelante que se excluya del inventario la cantidad de 137.873,47 € que, según la Sentencia apelada, D. Jose Antonio , como administrador de la mercantil "Norte Local S.L." debió haber entregado a su madre, que era socio de dicha entidad, tras la reducción de capital acordada en Junta de socios celebrada el 9 de junio de 2.005, y que la Sentencia apelada incluye en el inventario, también como donación colacionable (número 35).

En primer lugar, hemos de decir que la Sentencia acuerda incluir en el inventario la cantidad de 133.415,26 €, y no la que dice el apelante.

Sin perjuicio de reproducir aquí lo dicho en el anterior fundamento jurídico acerca del carácter con que se incluyen en el inventario estas cantidades, el recurso debe ser desestimado en éste particular, pues reconoce el apelante que en Junta de Socios de la mercantil "Norte Local S.L.", celebrada el 9 de junio de 2.005, se había acordado una reducción de capital, como consecuencia de la cual, a Dª Inocencia le correspondía recibir la cantidad de 441.415,26 €, una vez deducido el 1% que había de reservarse como provisión para satisfacer a su vencimiento el importe del impuesto de operaciones societarias, reconoce también el apelante que de esa cantidad sólo ingresó en la cuenta de su madre 308.000,53 € el 17 de junio de 2.005, y sostiene que si no ingresó la diferencia - que sería de 133.414,73 €, y no de 133.415,26 €- fue porque en fecha 3 de noviembre de 2.004 había ingresado en la cuenta de su madre la suma de 137.815,60 €, en concepto de anticipo de unos dividendos que finalmente no se repartieron, y lo cierto es que, tal y como pone de relieve la Sentencia apelada, tal anticipo de beneficios se produjo cuando todavía no había sido acordada la reducción de capital, por lo que ninguna relación guarda una operación con otra, a lo que debemos añadir que no consta que ese anticipo de beneficios y posterior compensación con la amortización resultante de la reducción de capital se hubiese entendido también con el resto de los socios, y, en cualquier caso, no consta que hubiese ningún acuerdo de la Junta de Socios, por el que se acordase dicha compensación, aparte de que es obvio que no coinciden las cantidades, y que esa diferencia entre los 137.815,60 € ingresados y los 133.414,73 € realmente adeudados no puede explicarse, como pretende el apelante, por el hecho de que no se le hubiese aplicado finalmente a Dª Inocencia la retención del 1% en la amortización de participaciones resultante de la reducción de capital, pues tampoco se ofrece una explicación razonable para que no se le aplicase a Dª Inocencia tal reducción, y, además, en ese caso la cantidad que se debería haber ingresado a Dª Inocencia tras la reducción de capital debería haber sido de 308.058,40 €, y no de 308.000,53 €.

QUINTO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Antonio , contra la Sentencia dictada el 25 de mayo de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de División de Herencia nº 596-07, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.