Sentencia Civil Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 623/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 623/2009.-A

MODIFICACIÓN MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NÚM. 205/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 DE GAVÀ

S E N T E N C I A Nº. 18/2010

Ilmos. Sres.

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de separación o divorcio nº. 205/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Gavà, a instancia de Dª. Delfina representada por la Procuradora Marina Palacios Salvado y defendida por el Letrado Miguel Ángel Palacios Salvadó, contra D. Genaro representado por la Procuradora Gloria Ferrer Massanas y defendido por el Letrado Fermín Puy Muñoz; siendo parte asimismo, el MINISTERIO FISCAL los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de octubre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la demanda promovida por el Procurador Sr. Justo Luis Martin Aguilar, en representación de Dª. Delfina , contra D. Genaro elevando a definitivas las medidas que fueron aprobadas en virtud de sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2007 en los autos de modificación de medidas de divorcio contencioso seguido en este Juzgado bajo el nº. 765/05 .

No ha lugar a la imposición de las costas causadas.

Firme la presente resolución expídase testimonio para su remisión al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral.

Notifíquese la presente resolución a las partes llevando el original al legajo de su razón y dejando testimonio bastante en las actuaciones."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada salvo en cuanto coinciden con los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por la demandante, que pide el cambio del régimen de relación paterno-filial con el hijo común, de manera que quede fijado en los fines de semana alternos desde las 15:00 horas del sábado a las 20:00 del domingo y la mitad de las vacaciones. El apelado se opone, alegando indebida preparación del recurso e inadecuación del procedimiento seguido en primera instancia, y pide subsidiariamente la confirmación de la sentencia por motivos de fondo. El Ministerio Fiscal se opone a los óbices procesales aducidos y pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El hijo común, de casi 11 años, juega al baloncesto en un centro de Viladecans, antigua residencia de la familia, entrena dos días a la semana y participa casi todos los sábados por la mañana en distintos partidos. Desea continuar esa actividad. El padre y su entorno ocasionalmente lo han llevado a los partidos, pero es la madre quien se ocupa de forma sistemática. El padre es conductor de autobús y ha adaptado su horario laboral para poder recoger al menor los viernes que le corresponden. Trabaja algunos sábados. El régimen de relación paterno-filial fijado en la sentencia de divorcio fue modificado por sentencia de 25 de julio de 2007 , que parte del cambio de residencia del padre, a Cunit, y del hecho de tener la madre y el hijo su residencia en Blanes al momento de la demanda (2005). En compensación del día intersemanal, que no podía practicarse por la distancia Cunit-Blanes, la sentencia otorgó al padre los días de vacaciones de junio y septiembre, mantuvo por mitades julio y agosto e introdujo la obligación de la madre de recoger al niño los domingos alternos tras la estancia con el padre. Actualmente madre e hijo residen en Gavà, próximos por tanto al centro donde el niño practica el baloncesto. Cunit está a 43 kilómetros de Viladecans (37 de ellos por autopista/autovía).

Todo ello resulta de los documentos obrantes en autos, de la coincidencia en las alegaciones y de la exploración del menor practicada en primera instancia.

TERCERO.- Los óbices procesales alegados por el apelado deben ser rechazados.

El escrito de preparación impugna de forma global, ciertamente, la sentencia, pero siendo ésta desestimatoria de las peticiones de demanda queda claro qué pronunciamiento se impugna: la ausencia de cambio de régimen de relación paterno-filial.

Igual suerte debe correr la inadecuación de procedimiento en primera instancia. El artículo 776.3 LEC no es un procedimiento sino un precepto sustantivo en una ley procesal (a la inversa que los más frecuentes preceptos procesales en leyes sustantivas) y, a lo sumo, puede interpretarse como autorización de adopción de una medida cautelar de cambio en ejecución de sentencia, pero nunca excluye ni condiciona el cambio por los cauces del artículo 775 LEC .

Debe, por tanto, entrase en el fondo.

CUARTO.- Ambas partes reflejan un cierto grado de mala fe en sus planteamientos y alegaciones. La madre, por su lado, aprovecha el nuevo cambio de residencia y la reticencia del padre en relación con la asistencia a los partidos de baloncesto para, sin expresarlo abiertamente, intentar privar al padre de la compensación por el día intersemanal perdido y califica los problemas de asistencia a los partidos como un incumplimiento, cuando nada está estipulado sobre esa asistencia a los partidos. El padre insiste en que la madre y el niño ya no vivían en Blanes al dictarse la anterior sentencia de modificación, obviando que ese dato no se tiene en cuenta al dictarse esa sentencia.

Precisamente por ese hecho, hay modificación de circunstancias que, encuadradas en los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 80.1 del Codi de Família (CF), podría justifican un cambio de régimen de relación paterno-filial, si fuera objetivamente procedente en vista de la nueva situación, pero ése no es el caso, porque la distancia entre los domicilios de los padres continúa siendo significativa.

Efectivamente, la distancia entre Cunit y Gavà-Viladecans continúa justificando la supresión del día intersemanal, que por otra parte ninguna parte ha pedido recuperar, y el sistema de traslado a cargo de ambos progenitores. Pero esa distancia también debe tenerse en cuenta para el tema de los partidos, para evitar los problemas de coordinación y posibilitar la afición y deseo legítimo del menor de continuar con su práctica deportiva. La única solución, dentro del planteamiento de las partes, es desestimar la pretensión de la madre, por excesiva, pero, en beneficio del menor (artículo 134.1 CF ), establecer que, salvo pacto distinto de los progenitores, la madre será responsable de recoger (ella o tercera persona de su confianza) al menor en el domicilio paterno los sábados en que esté con el padre y haya partido, y el padre de recoger (él o tercera persona de su confianza) al menor a la salida del partido.

QUINTO.- Pese a la desestimación de la apelación, vistas las circunstancias expresadas y la necesidad de adoptar una medida en beneficio del menor, no procede la condena en costas de la alzada, según el artículo 394.1 LEC , por remisión del artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Delfina -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº. CINCO de GAVÀ , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Genaro y el MINISTERIO FISCAL, debemos, NO OBSTANTE, revocar y REVOCAMOS la misma, y declaramos que la madre será responsable de recoger (ella o tercera persona de su confianza) al menor en el domicilio paterno los sábados en que esté con el padre y haya partido, y el padre de recoger (él o tercera persona de su confianza) al menor a la salida del partido. Y no hacemos especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: PASCUAL MARTÍN VILLA.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.- JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO