Sentencia Civil Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 116/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00018/2010

T6

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 116/2009

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 30/2007

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SENTENCIA 18/2010

En Madrid, a 29 de enero de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 116/2009, los autos del procedimiento nº 30/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por D. Jacinto contra PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y la Letrada Dña. Carla Martínez Zardo por la apelante PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL y el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro Barbero y la Letrada Dña. Mª Luisa Cazorla Sánchez por el apelado D. Jacinto .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 18 de diciembre de 2006 por la representación de D. Jacinto contra PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que:

"1.- Se declare la nulidad de la Junta General Ordinaria celebrada el día 6 de noviembre de 2006, de la mercantil PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos en esta demanda.

2.- En caso de no estimarse motivos suficientes para declarar la nulidad de la Junta General solicitada en el apartado anterior, se declare la nulidad de los acuerdos adoptados respecto de los puntos del orden del día UNO, DOS, TRES, CUATRO y CINCO de la convocatoria.

3.- En todo caso, se condene a la sociedad PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S. L. al pago de las costas originadas por el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de septiembre de 2008 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda seguida a instancia de D. Jacinto , representado por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro y asistido del Letrado D. Pedro Huerta Trolez, contra la mercantil PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y asistida de la Letrado Dña. Carla Martínez Zardo; debo declarar y declaro la nulidad parcial del acuerdo nº 2 en su último párrafo (doc. nº 17 de la contestación); y la nulidad parcial del acuerdo nº 4 en su último párrafo (doc. nº 17 de la contestación), adoptados en Junta general de accionistas de 6-11-2006; absolviendo a la demandada de las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas. "

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de D. Jacinto , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 28 de enero de 2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los acuerdos de la junta general de socios de la entidad PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL celebrada el 6 de noviembre de 2006 cuya validez, después de haber quedado despejada la polémica respecto a los demás, sigue en discusión tras la primera instancia son los siguientes:

1º) el aprobado con el ordinal segundo, relativo a la modificación del articulo 10 de los estatutos sociales, cuya parte final quedaría del siguiente modo: "El órgano de administración podrá designarse a sí mismo o a cualquiera de sus miembros, incluido el Presidente y los Consejeros Delegados cuando los hubiera, para el desempeño de funciones directivas, incluso para el cargo de Gerente o Director General. En estos supuestos la relación jurídico- mercantil de administración de la Sociedad y la relación jurídico-laboral especial de alta dirección o común se mantendrán con independencia en cuanto a sus contenidos, origen o fin de las mismas, retribución y demás efectos, sin que sea posible la identificación o unificación de tales relaciones, o la subsunción de cualquiera de ellas en la otra.

Asimismo, la gratuidad del cargo de administrador será compatible e independiente de las retribuciones salariales, indemnizaciones, pensiones o compensaciones de cualquier clase a las que tuvieran derecho aquellos miembros del órgano de administración que mantengan con la sociedad una relación laboral común o especial de alta dirección o de prestación de otra clase de servicios, en virtud de dicha relación."

2º) el aprobado con el ordinal cuarto, relativo a la modificación del articulo 20 de los estatutos sociales, en relación con el alcance del derecho de información del socio, cuyo último párrafo se pretendía que quedara de la siguiente manera: "Ningún socio, incluso si representara un porcentaje igual o superior al cinco por ciento del capital social, podrá examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. En todo caso, ello no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad."

SEGUNDO.- La resolución apelada estimó nulo el acuerdo que aprobó una modificación estatutaria, que antes hemos reproducido en su literalidad, para que ningún socio, incluso si su porcentaje de participación fuese igual o superior al 5% del capital, pudiera examinar los documentos que sirven de soporte a las cuentas anuales. La razón que se aduce para ello es que se trataría de un derecho inderogable por voluntad de los socios. No está de acuerdo, sin embargo, este tribunal con esta interpretación jurídica, pues el tenor literal del nº 2 del artículo 86 de la LSRL contempla que la previsión legal es supletoria de lo que pueda disponerse en los estatutos sociales, en los que se puede establecer "disposición contraria". No estamos, por lo tanto, ante materia indisponible para los socios sino dispositiva, por lo que cabe suprimir esa facultad del socio con tal que así se prevea en los estatutos sociales, ya sea de forma originaria ya se haga como fruto de una modificación de los mismos.

La autorregulación societaria que posibilita el nº 2 del artículo 86 de la LSRL permite que la junta opte por establecer una previsión estatutaria contraria a la posibilidad del socio de acceder al examen directo de los documentos que sirven de soporte a la contabilidad. La introducción de una cláusula de esa índole, modificando al efecto los estatutos, es competencia exclusiva de la junta general (artículo 71 de la LSRL ), debiendo la minoría acatar lo que decida al respecto la suficiente mayoría (artículo 53 de LSRL ).

El demandante, titular del 30 % del capital social, aduce, no obstante, un posible intento de abuso de derecho de la mayoría social porque considera que se habría adoptado por la junta tal decisión en un momento determinado, pese a haberse seguido las formalidades inherentes a la modificación estatutaria, como reacción ante su iniciativa de emprender actuaciones penales contra el órgano de administración.

Sin embargo, ese alegato de la demandante supone acudir a un argumento forzado para combatir el acuerdo social, porque en realidad ni tan siquiera puede sostener que con ello se le vaya realmente a impedir el ejercicio de sus derechos, en concreto del de información que incumbe al socio, que podrá seguir haciendo efectivo por las demás vías que prevé al efecto la ley, cuales son las de los artículos 51 (posibilidad de solicitar informes y aclaraciones al órgano de administración, antes de la junta o verbalmente durante ella), 86.1 (derecho a obtener de la sociedad los documentos que han de ser sometidos a junta - cuentas anuales, informe de gestión e informe de los auditores ) y 86.3 de la LSRL (derecho de la minoría a nombrar auditor de cuentas con cargo a la sociedad). El interés legítimo del socio queda protegido porque los mínimos previstos en la ley como irrenunciables garantías para que pueda hacerse efectivo el derecho de información están plenamente garantizados tras la reforma estatutaria, pese al tenor del acuerdo social aquí cuestionado.

De ahí que, pese a que puedan existir graves discrepancias entre los integrantes de la sociedad, no quepa estimar el reproche de abusiva por parte de la apelante hacia la decisión mayoritaria de la junta, pues la jurisprudencia (sentencias del TS 21 diciembre 2000, 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002 y 28 enero 2005 ) exige para la apreciación del abuso de derecho (artículo 7.2 del Código Civil ) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizado por precepto legal (sentencia del TS de 2 julio 2002, que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ). Pues bien, no concurriría en este caso, a tenor de lo explicado, ni el segundo ni el tercero de dichos requisitos, pues la posibilidad de hacer efectivo, cuando proceda, el derecho de información del socio está protegido por unos mínimos legales que no quedan afectados por el acuerdo de la junta y además es la propia ley la que contempla como alternativa lícita que ésta opte por establecer una previsión estatutaria que restringa la posibilidad de acceso directo por parte del socio a los soportes contables, sin perjuicio del derecho al control indirecto de la contabilidad por medio de un auditor.

TERCERO.- La sociedad apelante también está disconforme con la anulación del acuerdo por el que, como antes hemos explicitado, se permitiría la compatibilidad entre el desempeño del cargo de administrador, de carácter gratuito, y la realización de funciones bien como trabajador o incluso como directivo, a las que se asignaría también la consideración de laborales, y que a diferencia de las primeras serían retribuidas.

La recurrente sostiene que no cabría apreciar una situación de incompatibilidad entre la relación mercantil que vincula a un miembro del órgano de administración de la sociedad con la de carácter laboral que llevaría aparejada la función de alta dirección cuando existe, precisamente como aquí se pretende establecer, una previsión en los estatutos.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 29 de mayo de 2008 , ha tenido ocasión de analizar el tratamiento jurisprudencial que ha merecido el problema de la compatibilidad entre la retribución percibida, como personal de alta dirección, por el administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada, y el carácter gratuito de este cargo social - a la vista de los estatutos y del artículo 66 de la Ley 2/1.995 - en los siguientes términos: " la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1.989 y 66 de la Ley 2/1.995 , por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria.

Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2.004 y 21 de abril de 2.005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.

La sentencia de 24 de abril de 2.007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que "admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130 , mediante el rodeo propio del fraus legis".

Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2.007 , con el argumento de que, "de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos".

Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella - incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad - y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores - Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo -, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, como es el caso, la referida doctrina no es contraria a los términos del artículo 67 de la Ley 2/1.995 , que considera bastante el acuerdo de la junta general para el establecimiento o modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre sociedad y administrador, ya que dicho precepto ha de ser interpretado en relación con los antes indicados".

Comprobamos, por tanto, que la jurisprudencia atiende a que exista una delimitación objetiva, clara y bastante entre las labores ejercidas por un mismo sujeto para que se pueda deslindar entre las funciones inherentes al cargo de administrador, que se prevén como gratuitas, y las de alto directivo, que serían retribuidas. Y de no ser así opta por la consideración unitaria de la tarea realizada. Ahora bien, entendemos que ello se refiere al análisis concreto de la retribución percibida en cada caso por los miembros del órgano de administración (ya sea colegiado, plural o único), a los que puede exigirse que proporcionen la justificación suficiente de qué cobran y por qué concepto. Lo que no excluye la posibilidad, apuntada en la jurisprudencia citada, de que medie una previsión estatutaria que autorice la posibilidad de que se llegue a producir tal compatibilidad (que no solo puede alcanzar a las funciones directivas sino, en su caso, también a meras funciones laborales, según el tipo de empresa de que se trate). Existen, en efecto, antecedentes de resoluciones de los órganos judiciales del orden de lo social que han negado en ocasiones, al tratar de ampararse los interesados en el estatus de alto directivo, la laboralidad del vínculo cuando no constataban, sobre todo en supuestos de administradores únicos que a su vez detentasen elevadas participaciones en el capital social, la presencia de las notas de dependencia y ajeneidad que deben caracterizar la relación laboral, pero ese es un problema diferente al aquí planteado que habría que analizar en función de las circunstancias de cada caso concreto en los supuestos de conflicto entre teórico empleador y empleado.

El enfoque correcto del problema que aquí tenemos que resolver, que es el propio del ámbito de una acción de impugnación de acuerdos sociales como la planteada, es el del análisis de lo ajustado a derecho de establecer una cláusula en los estatutos que proporcione cobertura a la posibilidad de desempeño de esa doble función. Pues bien, lo cierto es que una cláusula de esa índole no supone una estipulación que "per se" contravenga la legalidad, pues no solo es teóricamente posible sino que la experiencia práctica enseña que hay muchos supuestos en los que, ya sea por razones estructurales o simplemente accidentales, puede llegar a estar justificado tanto tal distinción de funciones como que ello merezca un tratamiento diferenciado. El problema estriba, en realidad, en la aplicación concreta que en cada momento se haga de un cláusula estatutaria de ese tipo por parte del órgano de administración, que deberá ser acorde a la buena fe y no emplearse para sortear, de modo fraudulento, la previsión legal y estatuaria (que debemos recordar que se mantendría en este caso) de gratuidad en el desempeño del cargo de administrador (por lo que solo deberá percibirse retribución, conforme a la previa estipulación estatutaria, cuando ello se corresponda con la efectiva realización de cometidos que no resulten inherentes al desempeño del cargo de administrador). Los medios legales para controlar los posibles abusos los constituyen, por un lado, los mecanismos de control y fiscalización por los socios de la gestión social (artículos 44.1, 51, 70 y 86 nº 1 y 3 de la LSRL), y, por el otro, la posibilidad de exigir al administrador responsabilidad por las consecuencias de sus actos (artículo 69 de la LSRL ). Sin embargo, ello no afecta a la legalidad del establecimiento por la junta general de una previsión estatutaria que contemple tal situación de posible separación de funciones, no solo para el caso de administrador único sino también para los de consejo de administración (que también constituye una de las alternativas estatutarias para la administración social, según la versión aprobada del citado artículo 10 de los estatutos), por lo que entendemos que la impugnación planteada no debería haber prosperado tampoco en este particular asunto.

CUARTO.- Debemos revocar también la decisión de no efectuar condena por las costas derivadas de la primera instancia, para imponerlas, en cambio, a la parte actora, al tratarse, tras la apelación, de un supuesto de desestimación de la demanda y operar, por tanto, el principio del vencimiento objetivo, a tenor de la regla prevista en el nº 1 del artículo 394 de la LEC .

QUINTO.- No procede efectuar imposición de las costas derivadas de la apelación puesto que ésta resulta acogida, tal como prevé el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el juicio ordinario nº 30/2007 del que este rollo dimana, por lo que revocamos dicha resolución y en su lugar decidimos:

1º) que procede desestimar en su integridad la demanda de impugnación de acuerdos sociales planteada por D. Jacinto contra PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER SL en relación con los adoptados en la junta general de socios de 6 de noviembre de 2006;

2º) que debemos imponer a la parte actora las costas correspondientes a la primera instancia; y

3º) que no estimamos procedente efectuar expresa imposición de las costas originadas por el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.