Sentencia Civil Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 185/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00018/2010

Rollo Núm. ..................185/2.009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Talavera.-

J. Ordinario Núm....... 116/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 18

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de enero de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 185 de 2.009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 116/08, en el que han actuado, como apelante D. Celso , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. García Sánchez; y como impugnante PROMOCIONES PARAISO DE CAZALEGAS S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco y defendida por el Letrado Sr. Camacho García de Muro.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 5 de febrero de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Debo desestimar y desestimo sustancialmente la demanda presentada pro D. Celso frente a Promociones Paraíso de Cazalegas S.L. absolviendo a la misma de todas las pretensiones deducidas frente a la misma condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el demandantes, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de instancia que desestimó la demanda que pretendía la resolución de un contrato de compraventa de una vivienda por el incumplimiento por parte del vendedor de sus obligaciones de entregarla en el plazo pactado y por entrega de cosa distinta, entendiendo la sentencia que el plazo no era esencial, que nada se pactó en cuanto al régimen de la vivienda y que las arras cuya devolución se solicitó duplicadas, eran arras penitenciales.

Comenzando por esta última cuestión, entiende la Sala que resulta estéril toda discusión acerca de si las arras establecidas en el contrato eran penales o penitenciales, pues aquí no se trata de determinar si el vendedor puede desligarse del contrato devolviéndolas duplicadas o si debe devolverlas duplicadas y además cumplir el contrato, porque quien pretende liberarse del mismo y resolverlo es el comprador. Por tanto si el comprador logra demostrar que el vendedor incumplió su obligación y resuelve el contrato, haría suyas las arras tanto si fueran penales como si fueran penitenciales.

Lo verdaderamente determinante es si el incumplimiento o los incumplimientos que el adquirente relata en su demanda, son de carácter esencial y permiten por tanto la resolución del contrato, pues como es sabido, no todo incumplimiento permite la resolución del contrato, sino que como decíamos en nuestra sentencia de 29 junio 2006, accionada la resolución del vínculo contractual a través del art. 1.124, CC, lo que importa esencialmente (STS. 20.6.80, 10.10.82,18.11.83, 31.5.85, 28.2.86 , etc .), es la valoración de las conductas refractarias a la ejecución del negocio, estimándose que se patentiza ese incumplir cuando se frustra la legítima expectativa de la parte cumplidora, señalando la STS de 27 septiembre 2007 que es doctrina reiterada actualmente que el incumplimiento que da lugar a la resolución es la frustración del fin del contrato -sentido objetivo- tal como recuerdan las sentencias recientes de 13 de mayo de 2004 y 5 de abril de 2006, entre otras muchísimas anteriores. En concreto, en relación al retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar una vivienda, señala la STS de 5 diciembre 2002, que tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución (Sentencia de 20 de noviembre de 1984). En un supuesto prácticamente idéntico al que no ocupa, señaló la STS Sala 1ª de 17 diciembre 2008, que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005, 4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006, 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL , que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento". Concluye la citada sentencia que aunque se ha producido un retraso en el cumplimiento, no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, entendiendo que la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, y que no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, y por último que el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega la sentencia citada es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida.

Por último para concluir con el examen de la Jurisprudencia al respecto, la STS de 5 diciembre 2002 , examina un supuesto en que no puede estimarse que el retraso sea irrelevante a efectos de resolución del contrato, pero ello es así porque la cláusula que establece el plazo de entrega aparece con carácter esencial y se ha excedido en el caso examinado en aquella sentencia en más del doble el plazo de entrega pactado por las partes.

Traída la anterior doctrina al caso presente, no cabe duda alguna que el incumplimiento denunciado ni es grave ni afecta a un elemento esencial del negocio como para justificar la resolución del contrato que se pretende. Dice el recurrente que el Juez en un procedimiento civil no puede determinar que el plazo pactado en un contrato de compraventa no es esencial y determinante, pues lo es por establecerlo así la legislación vigente sobre la materia. Nada más lejos de la realidad: la legislación vigente en la materia es el Código Civil, y en este los dos únicos elementos esenciales del contrato de compraventa son la cosa y el precio, y si la propia demandante basa su pretensión de resolución del contrato en que el contrario ha incumplido un elemento como el plazo, que califica de esencial, es evidente que el Juez puede y debe examinar y decidir si en efecto ese elemento es esencial o no. Bien parece que la parte pretende que el juez ha de aceptar sin más lo que se manifiesta en la demanda sin examinarlo, aceptando su planteamiento sin pronunciarse sobre el mismo siquiera

Para la Sala, como también para el Juez de instancia, el plazo de entrega del inmueble no es en este caso en absoluto un elemento esencial del contrato. Así en primer lugar, las partes dedican tan solo la última cláusula del contrato, de dos líneas y media, a la fijación del plazo, señalando además no un plazo exacto igual que señalan un precio exacto, sino uno aproximado de quince meses, siendo evidente que el elemento no es por tanto esencial como lo serían la cosa o el precio, los cuales sería inconcebible que en un contrato de compraventa se fijaran aproximadamente. Si el plazo de entrega es aproximado es porque no es un elemento esencial del contrato. Es cierto que existen otros contratos de compraventa en los que el plazo puede ser un elemento esencial (piénsese en un vestido de novia que se pretende entregar después de la fecha de la boda p.ej.) pero en la venta de viviendas un mero retraso de unos pocos meses no se puede considerar de ordinario como incumplimiento que justifique la resolución del contrato, porque la vivienda, pocos meses después, cumple la misma finalidad para la que fue concebida, siendo a lo sumo de aplicación en estos casos, otros remedios mucho menos drásticos para corregir o paliar el eventual perjuicio que al adquirente le pueda ocasionar la demora (p. ej el pago del alquiler de otra vivienda durante los meses de demora en la entrega, una rebaja en el precio por cada mes de retraso etc).

Pero es que además la actora admite que el plazo de entrega concluía el 21 de diciembre de 2007 y el acta de recepción de la obra es de 31 de marzo de 2008, siendo requerida la demandante para escriturar, el 9 de abril de 2008. El retraso ha sido pues de algo más de tres meses y desde luego no se puede considerar en absoluto que frustre el fin del contrato. A mayor abundamiento, constan en autos diversas circunstancias que ponen de manifiesto la aparición de problemas técnicos imprevistos y que el Juez valora con evidente acierto como no imputables a la parte demandada.

SEGUNDO: Se produce a continuación de un modo un tanto desordenado, la alegación de diversas circunstancias por las que el comprador no compareció a escriturar la vivienda, porque en el momento de ser citado para ello, el inmueble carecía del libro del edificio, el seguro decenal, la licencia de primera ocupación o la cédula de habitabilidad y las garantías para avalar las cantidades anticipadas. La Sala no va a entrar siquiera en esas cuestiones por tratarse de alegaciones nuevas, que no constan en la demanda y que por tanto no se pueden invocar en segunda instancia según Jurisprudencia unánime. Así, señala la STS de 30 octubre 2008, con cita de la de 18 mayo 2006 , que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas (sentencia de 30 enero 2007 ).

Esta misma Audiencia en sentencias de 13 de mayo de 2005, 31 enero 2006 y 14 de enero de 2010, recogía la STS de 28 de diciembre de 1999 , la cual nos señala cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia: principios dispositivo (S. 8 febrero 1994 ); de rogación (Ss. 4 julio 1986, 5 mayo 1991, 23 marzo 1992, 18 mayo y 20 septiembre 1996, 11 julio 1997 ), que es faceta o aspecto procesal del dispositivo (Ss. 25 marzo y 14 noviembre 1994); de contradicción (Ss. 30 enero 1990 y 15 abril 1991 ); de igualdad de parte (Ss. 15 diciembre 1984 y 6 marzo 1990); de defensa, que veda la indefensión (Ss. 30 enero 1989 y 6 marzo 1990 y 25 noviembre 1991); preclusión (Ss. 15 diciembre 1984; 14 mayo 1987; 30 enero 1989; 6 marzo 1990 y 19 diciembre 1993 ), "lite pendente nihil innovetur" (Ss. 26 enero y 20 octubre 1998 ); "pendente apellatione nihil innovetur" (Ss. 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997); "iudex indicare debet secundum allegata el probata partium" (Ss. 19 octubre 1981 y 28 abril 1990); y prohibición de la "mutatio libelli" (Ss. 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997).

TERCERO. Se alega también como incumplimiento del demandado la alteración significativa del objeto pactado, diciendo ahora que es el más claro y significativo de los incumplimientos (en la demanda decía que el principal era el retraso ya examinado) y señalando de forma ciertamente desconsiderada que "parece que el Juzgador de primera instancia desconoce lo que es el régimen de división horizontal tumbada y su aplicación en chalets, no en pisos". El motivo no se sostiene en absoluto. La demandante compra una vivienda que se va a construir conforme a un determinado proyecto del arquitecto, y es ella la que debe demostrar que lo construido no se ajusta a lo proyectado, cosa que desde luego no ha hecho. En el contrato se dice además que sobre la parcela del demandado se van a construir cuatro viviendas unifamiliares, haciéndose referencia en todo momento al proyecto y no mencionándose en absoluto ni que las viviendas sean independientes ni mucho menos que no vayan a formar parte de una propiedad tumbada. Si lo vendido fuera una parcela para edificar en ella un chalet, como pretende la demanda y el recurso, no tendría ningún sentido que se mencionara el número de viviendas que se iban a construir en el solar, ni que se numerara la del demandante con el nº 4. Si se dice cuantas se van a construir sobre el solar, que sigue siendo uno, y se les asignan números, es porque van a formar parte de un conjunto con elementos comunes. Si alguna duda tenía el demandante, le bastaba con acudir al proyecto del arquitecto para conocer lo que compraba.

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Celso , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 5 de febrero de 2.009, en el procedimiento núm. 116/08, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-