Sentencia Civil Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 254/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 254/2010-A4ª

JUICIO VERBAL Nº 52/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BERGA

S E N T E N C I A Nº 18

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 52/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga, a instancia de D. Justino , contra D. Miguel y Dª. Nieves ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Noviembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENT la demanda de judici verbal de DESNONAMENT PER PRECARI interposada per la Procuradora, sra. Arnau en representació de Justino contra Nieves i Miguel : 1.- Declaro extingit el precari que recau sobre la vivenda situada al carrer de DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de la localitat de Berga. 2.- Condemno a la codmeandada, Nieves , ocupant de la vivenda en situació de precariste, a desallotjar la mateixa. 3.- Condemno a la part demandada al pagament de les costes del present procediment".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de Enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta el desahucio por precario respecto de la vivienda sita en C/ DIRECCION001 (hor C/ DIRECCION000 ), NUM000 , NUM001 de Berga, por quien aparece como propietario de la misma D. Justino , frente a D. Miguel y Dª Nieves , que la ocupan según la demanda sin título que ampare dicha ocupación ni pago de renta o contraprestación alguna por la misma, sino por mera tolerancia del actor. A dicha pretensión se opuso Dª Nieves , alegando que tenía con el codemandadado, hijo del actor, una relación de pareja que entró en crisis en febrero del 2009, saliendo D. Miguel de la vivienda y quedando ella como única ocupante, lo que supone la existencia de un comodato que ampara su derecho de uso; el codemandado, citado en forma, no compareció a juicio, siendo declarado en rebeldía procesal.

La sentencia de instancia, estima la demanda (considera que existió un "contrato de precario" por que el actor concedió el uso de la vivienda a su hijo y a la pareja de éste, sin que conste ni una finalidad ni un uso ni un plazo concretos para dicha ocupación, más allá de la cesión en atención a la relación de pareja entre los codemandados), con expresa imposición de las costas a los demandados. Frente a dicha resolución se alza Dª Nieves , en el sentido de que fue el codemandado, que tenía el uso al menos desde 1996 (y el actor no quiere resolver ese uso), el que habilitó a la apelante en 2002 para que residiera en el NUM001 piso, y debe ser éste quien ponga fin al referido uso (y sin embargo, se ha mantenido en rebeldía). El debate queda planteado en tales concretos términos, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la renta efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los que se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) El actor es propietario de la referida vivienda (f. 5 y ss). 2) El codemandado D. Miguel es hijo del actor, y la codemandada Dª Nieves , era la pareja de aquél; ambos, ocuparon dicha vivienda al vivir en pareja, llegando incluso a convivir con ellos, el padre de Dª Nieves , hasta que falleció en julio 2003 (f. 57) por cuya ocupación no abonaron nunca contraprestación alguna, careciendo de cualquier título para ello. 3) Dª Nieves se halla empadronada en la vivienda desde el 21.6.2002 (f. 60). 4) Dicha pareja entró en crisis a principios del 2009, saliendo el hijo del actor de la vivienda.

TERCERO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas".

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (sitiación en precario de "posesión degenerada"), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS. 13.2.1958 , 27.10.1967 , 8.11.1968 , 30.10.1986 , 22.10.1987 , 23.5.1989 , 31.1.1995 ,...) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

El comodato regulado en el CC como una modalidad de préstamo de uso, por tiempo determinado (es esencialmente temporal) y esencialmente gratuito, en el que se transmite la posesión inmediata de la cosa, pero no la propiedad que conserva el comodante (arts. 1740 y ss), o mejor, cesión de uso por tiempo determinado o, de no especificarse la duración, para un uso o destino concretos de los que resulte aquella duración (por ejemplo, por necesidad familiar, así, STS. 2.12.1992 ); pero si no se pactó la duración ni el uso, ni deriva de la costumbre del lugar (y en caso de duda corresponde la carga de la prueba al comodatario), puede el comodante reclamarla a su voluntad (art. 1750 como derogación específica del 1128 CC ). La diferencia con el precario es clara: en éste la posesión es tolerada , sin determinación del tiempo ni de uso y sin precio, pudiendo cesar a voluntad del titular. En todo caso, eso ya no forma parte del debate.

CUARTO.- Por la demandada se alegaba como título de ocupación, la convivencia more uxorio con el actor como excluyente del precario (con fundamento en la Llei 10/98 de 15 de julio), pero en principio, la mera convivencia, por sí misma, no otorga al convivente no titular, producido el cese de la misma, título suficiente para continuar poseyendo una vivienda propiedad de un tercero ajeno a dicha relación, si no aporta alguna evidencia más que permita, en su caso, aplazar la discusión a un "declarativo distinto" (pues éste tiene, respecto de la situación posesoria, fuerza de cosa juzgada), por lo que la cuestión deriva a quién debe acudir a ese declarativo distinto (si el actor, porque consta título de ocupación o ese título - en su vigencia y extensión - excede de aquel marco; o si la demandada, porque, no consta, indudablemente, el derecho a poseer de la demandada); no puede alterar el concepto por el que se venía usando ni puede generar un derecho antes inexistente, ni cuestionarse el título del actor, único legitimado para la acción que se ejercita que ha de prosperar pues se cumplen claramente los requisitos para ello: 1) legitimación activa: es el actor quien dispone de título, no cuestionado, del que deriva la posesión real a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute. 2) Consta la identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) y concurre la legitimación pasiva, pues la demandada apelante disfrute o tiene en precario - posesión material - la referida finca ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real

QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Nieves contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.