Sentencia Civil Nº 18/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 359/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00018/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 359/10

Proc. Origen: Modificación Medidas Definitivas nº 671/10

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 01 de diciembre de 2010

SENTENCIA Nº 18/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a veintiséis de enero de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 359/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas Definitivas num. 671/10, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Zulima , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Alfonso; como APELADO: D. Romulo , representado por el Procurador Castillo Villacampa y como APELADO: MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 8 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don José Luis Castillo Villacampa en nombre y representación de Don Romulo , contra Doña Zulima , representada por la Procuradora Doña Susana Rodríguez, acordando la modificación de la Sentencia de Divorcio num. 1190/06 en los siguientes términos: Se establece la obligación de Don Romulo de abonar la cantidad de 270 euros, en concepto de pensión de alimentos, más el 50% de los gastos extraordinarios que sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 1 de diciembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la demanda de juicio verbal sobre modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2006 , en la que se aprueba el convenio regulador acordado por las partes, que presenta D. José Luis Castillo Villacampa contra Dña. Zulima . Estimada parcialmente la demanda, en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, se acordó la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de D. Romulo , contra dicho pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación, al que se opone el Ministerio Fiscal, cuya decisión nos incumbe, el cual ha de ser estimado.

SEGUNDO.- El artículo 93 del Código Civil establece el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de los hijos. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artículo 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, la habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo -igualmente- su educación e instrucción. La determinación de la cuantía de la obligación de alimentos es facultad del juzgador de instancia, que deberá fijarla en función de los medios de los que los da y de las necesidades de quien los recibe (artículo 146 Cc ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos (artículo 145 Cc ). En el presente asunto, la sentencia del Juzgado aprobó la cuantía de la pensión de alimentos establecida en el convenio regulador a favor de las dos hijas del matrimonio, María Amparo y Cristina, en la cuantía de 350 euros, con las debidas actualizaciones.

Con todo, nada impide que con posterioridad a su determinación por el Juzgado, se pueda solicitar la modificación de la cuantía de la pensión, siempre que concurran los presupuestos habilitantes exigidos en el artículo 775 de la LEC para la modificación de las medidas definitivas, a saber: a) variación o cambio de las circunstancias que tengan relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida; b) carácter no transitorio de aquellas circunstancias; y c) acreditación del cambio de las circunstancias por el cónyuge que solicita la modificación (ex art. 217 de la LEC ).

TERCERO .- En el caso presente, la sentencia recurrida estimó en parte la demanda de modificación de medidas y, consiguientemente redujo la cuantía de la pensión de alimentos a 270 euros mensuales por entender, en esencia, que han variado sustancialmente las circunstancias personales de D. Romulo al haber tenido una hija con su actual pareja, con posterioridad a la interposición de la demanda.

A nuestro modo de ver, sin embargo, las circunstancias esgrimidas por la parte actora carecen de entidad suficiente para justificar la modificación pretendida de la pensión de alimentos. Por una parte, la situación patrimonial del actor apenas ha variado desde la sentencia de divorcio pues, a pesar de que las nóminas presentadas con la demanda pudieran hacer pensar a priori que ha experimentado una sustancial reducción de sus ingresos, debe tenerse en cuenta que las mismas se refieren a meses distintos y que esta circunstancia es relevante habida cuenta de que D. Romulo trabaja en un Casino y que su nómina se complementa con las propinas de los clientes, por lo que sus ingresos dependen de la afluencia de público al local, generalmente más numerosa en vacaciones y en el período estival. Así pues, para obtener una imagen fiel de su situación patrimonial deben tomarse como referencia sus declaraciones anuales del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en las que se observa el carácter variable de sus ingresos, pues en el año 2007 declara que ingresó 6 euros brutos más que en la fecha del convenio, en la que ingresó 25.213,49 euros; en el año 2008 sus ingresos aumentaron a 22.476,24 euros, para posteriormente descender hasta los 18.983,29 euros en el año 2009. Así las cosas, entendemos que la pérdida de poder adquisitivo, aunque es significativa en el año 2009, aproximadamente de unos 600 euros netos mensuales, carece de la entidad suficiente para justificar la modificación interesada y -sobre todo- tiene carácter transitorio pues durante el período de vigencia del convenio aprobado judicialmente, el año 2009 es el único en el que ha obtenido un resultado inferior al del 2006.

Por otra parte, el nacimiento de otra hija fruto de la actual relación sentimental que mantiene D. Romulo tampoco supone, a día de hoy, una sustancial variación de las condiciones tenidas en cuenta a la fecha del convenio pues, aunque es cierto que le supone una nueva carga, no lo es menos que las necesidades de la menor son las propias de una niña de tan corta edad, de las que por otra parte también debe hacerse cargo su otra progenitora, mientras que las necesidades de las dos hijas beneficiarias de la pensión objeto del presente procedimiento también han aumentado pues en el momento del divorcio María Amparo tenía 16 años y Cristina 12, mientras que hoy tienen 20 y 16 años respectivamente.

CUARTO .- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Zulima determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, mientras que la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación de D. Romulo supone la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Zulima , debemos revocar y revocamos en todos sus pronunciamientos la resolución recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Romulo , con expresa imposición de las costas causadas en dicha instancia a la parte actora. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.