Sentencia Civil Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 135/2010 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

MELILLA

ROLLO APELACIÓN CIVIL Nº 135/10

Juicio ordinario nº 280706

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla

S E N T E N C I A Nº 18

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS: D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En Melilla a tres de Junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000280 /2006 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135 /2010, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. CONCEPCION GARCIA CARRIAZO, asistida por el Letrado D. SEGUIMUNDO NAVARRO JIMENEZ, y como parte apelada, la mercantil HERMA NO S KARMUDI SL, representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARIA CONCEPCION SUAREZ MORAN, asistida por el Letrado D. MANUEL FELIU REY, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO .- En el proceso de referencia el día veinte de Mayo de dos mil diez, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Concepción García Carriazo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra Hermanos Karmudi SL, representados por la Procuradora Dña. Concepción Suárez Morán, con expresa condena en costas a la parte actora".

TERCERO .- Contra dicha resolución la Procuradora Sra. García Carriazo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y previo traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.

CUARTO .- Personadas ambas partes y tras los trámites legales se señaló día para la Vista del presente recurso, que tuvo lugar el día diecisiete de Marzo de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia que puso fin a la instancia de este procedimiento se ha alzado la Procuradora Dª. Concepción García Carriazo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en primer lugar porque, contrariamente a lo mantenido en dicha Resolución, existe a su juicio una indudable legitimación pasiva de la entidad mercantil Hermanos Karmudi, SL, durante el desarrollo del procedimiento por estar legitimada en el momento de constituir la relación jurídico-procesal, pues la pretensión que dedujo contra ésta en su demanda, no puede verse afectada por el hecho de que haya transmitido todo o parte del inmueble que constituye el objeto del litigio. Cita en apoyo de tesis el art. 401.2 L.E.C ., varias sentencias de Audiencias Provinciales y la del T.S de 26-3-1.987. Analiza seguidamente la posibilidad de intervención de los nuevos propietarios adquirentes, refiriéndose a que, de forma subsidiaria, podría ser de aplicación el art. 17 L.E .c, así como a la previsión legal de los mecanismos que prevee la L.E.C en sus artículos 13 y 14 para tal fín, añadiendo, en fin, que con fecha 13-5-09 dirigió burofax a todos y cada uno de aquéllos informándoles de la pendencia del proceso y de la posibilidad que tenían de personarse, cosa que no han realizado. En base a ello termina la exposición de este motivo reiterando la legitimación pasiva de la demandada.

En segundo lugar, relativamente a la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, alega que ésta ha incurrido en error al realizarlo, tildándola de ilógica, irrazonable y contraria a la ley. Entiende que no hay soporte documental para afirmar la existencia de la " CALLE000 ", o " CALLE001 " y mucho menos del discutido "número NUM000 " de la misma, de modo que nunca ha existido tal calle, salvo los días necesarios para que la demandada obtuviera la licencia de obras que ampara su proyecto legal.

Examina la distinta prueba documental-pública y privada-aportada, aludiendo a la sentencia de fecha 3-2-92, recaída en el juicio declarativo 50/91, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia Dos de Melilla por D. Porfirio contra la Comunidad hoy actora a fin de conseguir una servidumbre de paso de personas y vehículos que diera salida a las calles Marqués de los Vélez y Conde de Alcaudete y las conectara por su patio trasero que destina a aparcamientos y sobre el que la hoy demandada pretende exista la servidumbre de luces y vistas objeto de este pleito, haciendo especial énfasis en los documentos expedidos a su instancia por la Ciudad Autónoma de Melilla, especialmente los enumerados con los números 9,10,11 y 16 de los que acompañó su demanda, para terminar haciendo un resumen de los datos objetivos que, a su juicio, avalan la tesis que preconiza, remitiéndose a su escrito de demanda para el resto de las cuestiones de fondo, que incluyen la imposibilidad legal y jurisprudencial de agravar las servidumbres.

En tercer lugar, discute el pronunciamiento que sobre las costas contiene la sentencia apelada porque en definitiva, entiende que no ha habido un vencimiento en sentido estricto, habiendo actuado de buena fé a lo largo del proceso, siendo la parte contraria la que ha realizado actos extraños y sin soporte documental alguno que de forma no menos extraña han sido aceptados por notarios, registradores de esta ciudad e incluso por el Juzgado a quo, generando una situación que jamás debió darse y que ahora solicita de este Tribunal sea corregida.

En base a todo ello suplica que se estime la demanda deducida, según lo expuesto en su suplico. De forma subsidiaria interesa la retracción de las actuaciones y la necesidad de llamar al procedimiento a los terceros adquirentes cuyo derecho conste inscrito en el Registro de la Propiedad o, de forma subsidiaria, que se pueda acreditar la transmisión por medio del instrumento público correspondiente, dejando sin efecto la condena en costas de que fue objeto.

Y de modo subsidiario a los dos anteriores, que se deje sin efecto la condena en costas para la parte hoy apelante.

SEGUNDO .- Delimitado así el objeto de este Recurso, ha de comenzarse su estudio abordando en primer lugar la cuestión de la existencia de la legitimación pasiva de la entidad demandada, que afirma la comunidad apelante, contra lo mantenido por aquélla y la sentencia apelada, que la niegan.

Con carácter previo, además, ha de dejarse expresa constancia de un extremo trascendental. Y es que si la Juzgadora de instancia apreció que la parte demandada carecía de legitimación pasiva para soportar este pleito, jamás debió entrar a conocer del fondo del asunto y, por tanto, ni debió ni desestimar la demanda, como realiza, ni estimarla, sino dejar imprejuzgado el tema referido.

Aclarado lo anterior, es el momento de analizar esta cuestión. En este sentido la demanda iniciadora de este pleito se dirige exclusivamente contra la entidad mercantil Hermanos Karmudi, S.L, constituyendo su objeto la acción negatoría de servidumbre ejercitada por la actora tendente a que se declare la inexistencia de servidumbre alguna a favor de la finca de la demandada en la que ha construído el edificio "Adelfas" que grave la de la Comunidad actora, ordenando a aquélla adecuar la construcción del edificio a la legalidad vigente, procediendo a cegar todas las ventanas, abiertas sobre su propiedad, o bien, a derribar lo construído y retranquear la nueva construcción lo necesario para poder abrir ventanas conforme a la normativa vigente, con todo lo que resulte inherente y/o accesorio a tal declaración y resulte procedente en Derecho, incluyendo la condena en costas de la parte demandada. Así reza el suplico del escrito de demanda.

Por Auto de 15-11-06 (folio 165) se admite a trámite ésta y se da traslado de la misma a la demandada, emplazándola en forma para que la conteste en el plazo legal, lo que tiene lugar mediante escrito -(folio 181 y ss)- en el que la contesta y se opone a ella en tiempo y forma.

Pues bien, una vez admitida la demanda, se produce la situación conocida como "perpetuatio legitimationis", como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 -Julio- 2003 ( R.C. 3497/1997 , RJ 20034332), según la cual "si la demanda es admitida, se produce la llamada "perpetuatio legitimaciones", con efecto retroactivo al día de la presentación de dicho escrito, con la finalidad de que en la sentencia se decida acerca de la situación jurídica controvertida tal y como la misma se hallaba en la fecha indicada ( sentencias de 17 de marzo de 1997 [RJ 19971940 ] y de 25 de Febrero de 1983 [ RJ 19831072]".

Este principio-dice el Auto T.S (Sala de lo Civil, Secc. 1º) de 22-5-07, RC.1454/2005 , [RJ 20076257]- "sólo se ve alterado de forma colateral, es decir, por posibles crisis provocadas por circunstancias que conllevan un cambio en la persona del demandante o del demandado, como son los supuestos de sucesión procesal, pérdida de la capacidad o transmisión del objeto litigioso, que, naturalmente, inciden en quien está activa o pasivamente legitimado para sostener o soportar la acción"...

Lo sucedido en este caso, ha sido que la entidad mercantil demandada, tras haber quedado constituida la relación jurídico- procesal en la forma antes dicha, ha transmitido la totalidad de los pisos y garajes en que dividió el edificio de nueva planta que levantó sobre el solar que resultó de la demolición previa de las construcciones existentes en las fincas registrales nº NUM001 y NUM002 , que había adquirido con anterioridad, obra nueva cuya fachada principal da a la CALLE002 , de esta Ciudad y en cuya parte trasera aparecen abiertos los huecos o ventanas que la actora pretende cegar. En base a ello, la demandada alega que ha sobrevenido una pérdida de su legitimación pasiva, dándose además la circunstancia de que tales transmisiones fueron puestas en conocimiento del Juzgado mediante escrito, acompañado de las correspondientes copias de escrituras públicas y contratos de compraventa, de todo lo cual se confirió traslado a la parte actora.

Y, aún cuando es cierto que tales transmisiones han tenido lugar, sin embargo, no lo es menos que el objeto sobre el que versa este pleito tal y como quedó planteado y admitido, según vimos antes, no ha sufrido modificación alguna, sino que sigue constituyéndolo esa pretensión de la actora de que se declare la inexistencia de servidumbre alguna que grave su finca, de modo que, aun cuando no concurra ya en la demandada la calidad o condición de propietario, como ha quedado acreditado, sin embargo al haber realizado la misma la edificación en cuestión, sigue ostentando legitimación pasiva en este pleito, pues tampoco se ha producido cambio alguno en su posición de demandada por intervención de tercero o terceros al amparo del art. 13 LEC , ni provocándola, de acuerdo con el art. 14 de dicho cuerpo legal, ni tampoco, en fín, porque se hayan producido esas transmisiones a que acabamos de referirnos, en base a lo establecido en el art. 17 de dicha Ley Procesal .

Solución distinta tendría la hipótesis de que en el momento de entablar la demanda y ser admitida ya constaran tales transmisiones y no se hubiere dirigido aquélla contra los adquirentes del promotor, pues en tal caso, sí que se produciría esa carencia de legitimación pasiva en éste y devendría una situación de litisconsorcio pasivo necesario que sería apreciable incluso de oficio ( SST nº 727/2000, de 10 de Julio, RC 2133/95 [ RJ 20006681,], entre otras).

Consecuentemente a lo expuesto, pues, ha de concluirse estimando este motivo del Recurso.

TERCERO .- En el segundo motivo del Recurso la Comunidad de Propietarios actora alega que la Juez a quo ha incurrido en error al valorar la prueba, tildando esa interpretación de ilógica, irrazonable y contraria a la Ley, lo que trata de demostrar con la argumentación que esgrime seguidamente y que constituye una exposición de su personal valoración, que, para empezar, carece de la nota de imparcialidad de la que goza la llevada a cabo por la Juez de instancia.

Esta Sala, en uso de las facultades que le confiere el efecto devolutivo de esta clase de Recursos, ha procedido a revisar el juicio de valoración del que hoy disiente la parte apelante y no ha hallado el error denunciado, como seguidamente trata de exponerse.

Todo el núcleo del debate se circunscribe a determinar si esa franja de terreno que separa los inmuebles de ambas partes es propiedad exclusiva de la actora y se extiende hasta la pared trasera del edificio Adelfas, construido por la mercantil demandada y en la que se han abierto la serie de ventanas que aquélla pretende se cieguen porque entiende que ambos fundos son colindantes y, por tanto, es de aplicación la prohibición que al respecto contiene el art. 582 del Código Civil , negando que exista servidumbre alguna, o si, por el contrario, como mantiene la demandada, estamos a presencia de la excepción que aquélla regla general se contiene en el artículo 584 C.C ., porque, a su entender, siempre ha existido un acceso o vial que corría paralelo a la linde del fondo del edificio de la actora que se comunicaba con la actual C/ CALLE002 , que era conocido por C/ CALLE001 o CALLE001 , que se utilizaba indistintamente tanto por los habitantes de las edificaciones que allí había con anterioridad a la adquisición de algunas de ellas por la demandada para construir en obra nueva, como por terceras personadas ajenas. Niega, por tanto, esa colindancia directa que refiere la actora y afirma que entre ambas propiedades existía ese vial conocido por C/ CALLE001 .

Como punto de partida dejar constancia de que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandando le haya causado en el goce de la misma, siendo el demandado al que le corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho.

Para demostrar su dominio sobre la franja de terreno en cuestión, la Comunidad actora, hoy apelante, ha aportado en primer término, (doc. 1 acompañado a la demanda) escritura pública otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid con fecha 13- 7-1983, registrada al nº 1.820 de su Protocolo, entre el Ilmo. Sr. Subdirector General del Patrimonio del Estado, del Ministerio de Economía y Hacienda, y el Ilmo. Sr. Don Maximo , en representación del Patronato de Casas para Funcionarios del Ministerio de Hacienda. En este instrumento público, Patrimonio del Estado vende a dicho Patronato un solar con la superficie de 3.277 m2 que está ubicado en el Paseo Marítimo Mir Berlanga, de Melilla, especificando sus linderos, de los que, a los efectos que aquí nos interesan, refiere que "al fondo - (linda con)- Edificaciones con fachada a CALLE002 , en línea de 113,45 m2".

Tal finca fue adquirida por Patrimonio del Estado del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, por deslinde Marítimo terrestre, en virtud de Acta de incorporación a aquél de fecha 30-11-82 e inscrita en el Registro de la Propiedad de Melilla el 2-12 del mismo año, como finca registral 8.601, al Tomo 171, Libro 170, folio 179, inscripción 1ª, libre de cargas y gravámenes.

Sobre este solar se construye un edificio que se compone de varios bloques y locales, que motivó la inscripción 3ª al folio 180 para lograr una mayor claridad, dada la especial configuración de aquél. Entre esos bloques, se describen con los números 1 y 2, los que configuran la Comunidad de Propietarios hoy accionante.

En base a este título, la Comunidad actora mantiene que existe colindancia entre esa franja de terreno de su propiedad antes dicha y la pared trasera del edificio Adelfas, construido por la entidad demandada, ya que ésta constituye su lindero fondo.

Para robustecer la tesis, adjuntó a la demanda una serie de certificaciones registrales de fincas pertenecientes a otros colindantes: de un lado las nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 y, de otro, la número NUM007 (doc. 3-a-7, ambos inclusive). De tal documental resulta que, en las cuatro primeras, invariablemente la inscripción 1ª de las mismas siempre describe sus linderos de fondo "con terrenos del Estado sin conceder conocido por CALLE001 " y así se mantiene invariablemente a lo largo del historial registral de cada una, hasta la última inscripción que se realiza en el folio de cada una de ellas, todas de fecha 26-6- 2002, en que ya se produce la modificación de este lindero, en base a sendas certificaciones expedidas por el Jefe de la Sección de Gestión en la Gerencia Territorial del Catastro en Melilla, Sr. Basilio , según las cuales, se dice lindar al fondo con patio trasero destinado a aparcamientos de un edificio en régimen de propiedad horizontal situado en el Paseo Marítimo Mir Berlanga.

Por lo que hace a la finca registral NUM007 , resulta de la agregación de tres de las ya antes mencionadas (nº NUM004 , NUM003 y NUM005 ) y otras respecto a las cuales no ha aportado certificación. Su inscripción 1ª fija su lindero fondo con el patio trasero que acabamos de mencionar. Pero además, en la 2ª inscripción, se mantiene ese mismo lindero de fondo, especificando que, por la izquierda linda con c/ CALLE001 y con dicho patio. Esta inscripción está fechada el 18-2-2004.

Pues bien, la actora pretende basarse en la inalterabilidad de ese lindero del fondo que reflejan estas certificaciones para argumentar la contigüidad de la franja de terreno en cuestión con la pared trasera del edificio las Adelfas, y rechaza, en cambio, la alusión que en la última certificación examinada se hace a la calle CALLE001 por su lindero izquierdo. Postura ésta que no puede acogerse, pues no es posible escindir el contenido de un documento para quedarse sólo con lo que le sea favorable y rechazar lo adverso, sin olvidar además, que esa variación de la descripción del lindero de fondo que se ha visto reflejan las últimas inscripciones registrales de tales fincas, haciendo constar que lindan con el patio trasero tan repetido, devienen en virtud de un acto de la Administración, concretamente de la Gestión del Catastro, acto unilateral que, como luego tendremos ocasión de examinar, en absoluto podría perjudicar derechos de terceros.

Además de los anteriores documentos la actora ha aportado con su demanda una serie de certificaciones e informes expedidos por el Sr. Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Melilla, hoy Ciudad Autónoma, su Secretario General y el Jefe de Negociado de Patrimonio, -documentos 16,9,11 y 10- cuyo contenido viene a avalar su tesis de que no existe la Calle CALLE001 que pretende la demandada, sino que esa franja de terreno se trata de suelo edificable, propiedad privada, que no constituye vía pública, calle o vía de paso entre las Calles Marqués de los Vélez y Conde de Alcaudete.

Sin embargo, todos estos documentos no son decisivos a la hora de dilucidar la cuestión que nos ocupa, pues, de un lado, en el primero de ellos -doc.16 al folio 122- se hace reserva de la existencia hipotética de una servidumbre de paso, hablando incluso de que la C/ CALLE002 termina en una presunta propiedad privada, o dicho en otras palabras, siempre se deja a salvo en tales documentos posibles derechos de terceros. De otro, no debe olvidarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo reitera asiduamente que las normas administrativas en general y las urbanísticas en particular, siempre se aplican sin perjuicio de los derechos de carácter civil que corresponden al sujeto y que la regulación administrativa de las construcciones contempla aspecto distinto del puramente civil.

Finalmente acompaña la actora a su demanda como doc. nº 8- folios 95-a-104- la copia de una sentencia de febrero de 1.992 recaída en los autos de juicio declarativo de menor cuantía promovidos por D. Porfirio , contra la Comunidad de Propietarios de los DIRECCION000 I y II y otros que adquirió firmeza en su día, en la que se declaró no haber lugar a declarar la servidumbre de paso que pretendía el actor y que justamente intentaba discurriera por la franja de terreno que hoy nos ocupa. Si, en un principio, tal declaración judicial pudiera constituir un elemento corroborador más de la tesis de la actora, sin embargo no es menos cierto que esa misma sentencia en su fundamento de derecho quinto -folio 102- consideraba probado- (pruebas de reconocimiento judicial y testifical)- "el ejercicio del paso por los titulares de las referidas edificaciones sobre el predio de los codemandados, dado que las edificaciones que lindan con el fondo de las fincas NUM008 y NUM009 , tienen puertas abiertas a las mismas, utilizando las citadas fincas como medio de acceso a la calle Conde de Alcaudete, apariencia que equivale a la publicidad registral, según pacífica doctrina jurisprudencial"., estableciendo ese mismo fundamento de derecho que tal hecho "tiene trascendencia jurídica frente a una posible acción negatoria....", consideración que se comparte y que es de aplicación al caso que hoy nos ocupa, aunque lógicamente referida al trozo o franja de terreno existente tras la pared del fondo del Edificio Adelfas.

En efecto, si se examina la documental pública aportada por la demanda - (doc. 1 y 3 a los folios 215 y ss y 246 y ss, respectivamente)- se observa que mediante el primero, don Porfirio y Dª. Lorena venden a la mercantil hoy demandada la finca registral NUM001 , que les pertenece con carácter ganancial. Precisamente su lindero fondo es con CALLE001 , hoy paseo Marítimo Mir Berlanga, POR DONDE TIENE ENTRADA. La descripción de esta finca consta en el Registro de la Propiedad data de 1.984, en que se inscribió tal compraventa mediante la escritura pública de adquisición de 26 de Junio de ese mismo año.

Por el segundo instrumento público Don Miguel Ángel y otros, venden también a la entidad mercantil hoy demandada la finca registral nº NUM002 . Esta casa linda por su "fachada o frente por donde tiene su entrada , con la llamada CALLE001 , por donde se demarca actualmente con el número treinta y dos". Tal descripción data del año 1.960 y, aunque es cierto que, según el Registrador de la Propiedad existen diferencias esenciales entre los datos descriptivos y jurídicos- de la solicitud notarial- y los antecedentes obrantes en el Registro de la Propiedad - folio 257 vto-, sin embargo, no lo es menos que el testigo Sr. Miguel Ángel , ha afirmado haberse criado en esa casa, que siempre ha tenido su entrada y salida por CALLE001 y que por allí entraban y salían camiones con material de construcción para los barcos que allí se construían y reparaban. Incluso está admitido por la actora este paso, si bien afirma, aunque no prueba, que fue por concesión graciosa de ello y de aquí que le diera la comunidad una llave para la verja grande y otra para la puerta pequeña. También el testigo Sr. Eliseo - testigo de la actora- ha admitido tales extremos, habiendo llegado a más, al declarar y reconocer que la valla metálica que se colocó para dar acceso a los vehículos de la comunidad y a las personas, tuvo que retranquearse porque el propietario del local de negocio existente en la esquina que se forma entre la C/ Conde de Alcaudete y la entrada a esa especie de callejón - Heladería Ibense- (izquierda según se accede a éste desde dicha calle) se opuso a que dicha verja metálica se colocara al inicio del mismo, porque tenía y tiene una puerta lateral de acceso que da al tan repetido callejón. Y ese local fué vendido por la actora al propietario que se opuso.

Finalmente, el acta de presencia notarial en el lugar en cuestión- doc. 2 de la contestación a la demanda, a los folios 225 y ss- realizada antes de iniciarse la Construcción del Edificio Adelfas, nos habla de la existencia de dos edificaciones de planta baja y diferente altura, de las cuales, la más baja tiene una puerta y una ventana y la más alta tiene dos puertas, haciendo constar las manifestaciones del Sr. Miguel Ángel - propietario de la segunda- en el mismo sentido antes mencionado. Ese acta contiene una serie de fotografías de dichas edificaciones, en las que puede apreciarse el hecho ya constatado antes de que se entraba y salía a las mismas por el terreno que nos ocupa.

Pues bien, confrontando y conjugando toda esa prueba analizada, esta Sala llega a la conclusión de que, abstracción hecha de que exista o no la pretendida por la demandada Calle CALLE001 , que niega la actora, es lo cierto que objetivamente ha quedado probado que por esa franja de terreno que nos ocupa, antes de quedar cerrada tanto por la Calle Conde de Alcaudete, como por la de Marques de los Vélez, discurría una vía pública en el sentido con que la Jurisprudencia interpreta el art. 584 C.C ., pues por la misma y a su través tenían tránsito personas e incluso vehículos (caso del Sr. Miguel Ángel ) y ello, con independencia de su anchura y ubicación, ( S.T.S. 22- Noviembre 1989 [RJ 1989/7.900 ], citada por la nº 1.207/2000, de 22 Diciembre , R.C. 1918/1995 [RJ 2000 9338]. Si a ello se une la existencia de la ventana indicada en una de las edificaciones antiguas, de las dos que adquirió en 1985 la mercantil hoy demandada, la conclusión no puede ser otra que la de negar la contigüidad de ambos fundos, por lo que no es de aplicación el art. 582 C.C., sino el 584 del mismo cuerpo legal, lo que aboca a la desestimación de este motivo del Recurso planteado, dado que no ha probado la actora ser la propietaria exclusiva y excluyente de esa franja de terreno.

Dos cuestiones quedan ya por matizar: una, que el hecho de que Novoluna hay solicitado a la actora la constitución de una servidumbre para abrir ventanas a ese terreno, no empece a la conclusión anterior, por cuanto las relaciones que dicha entidad pueda o no tener con la actora al respecto, es ajena este procedimiento, siendo aquella un tercero cuya acción no puede vincular a la demandada en este pleito.

La segunda cuestión se refiere a la invocación que hace la apelante en su recurso a la doctrina de la agravación de la servidumbre, cuestión que se plantea ex novo en esta alzada, como se puede comprobar por la simple lectura del suplico de la demanda, en el que se solicita la declaración de que no existe servidumbre alguna, ordenando a la demandada adecuar la construcción del edificio a la legalidad vigente, procediendo a cegar todas las ventanas abiertas sobre su propiedad o bien a derribar lo construido y retranquear la nueva construcción lo necesario para poder abrir las ventanas conforme a la normativa vigente.

En ningún caso, pues, se acciona para que se estime una agravación o modificación de la servidumbre, porque aparte de que ello implicaría el reconocimiento de su existencia, contrariamente a lo interesado en el suplico de la demanda, tal acción sólo autorizaría a la actora a interesar el restablecimiento de la servidumbre a unos precisos términos y alcance y nunca a negar la existencia de la carga, ( SS. T.S. 29-5-1979 y 31-1-2008 ).

CUARTO .- A las costas procesales que hubieran podido causarse en esta segunda instancia, no habrá de ser condenada ninguna de las partes, dado que habrá de ser estimado parcialmente el Recurso de apelación en el sentido que luego se dirá y ello de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 L.E.C.

En cuanto a las causadas en la instancia, se mantiene el pronunciamiento que al respecto realizó la sentencia apelada.

QUINTO .- Se queja la parte apelada en la alegación previa de su escrito de oposición al Recurso de apelación del lenguaje y términos empleados por la parte apelante en su escrito de interposición de dicho Recurso, que reputa claramente ofensivos y atentatorios al honor no sólo a la propia parte apelada, sino también a la Juez a quo, Notarios, Registradores, etc, y entiende que por ello se debiera abrir un procedimiento disciplinario para depurar tal conducta, conforme al artículo 555 L.O.P.J .

Una relectura de dicho escrito a estos sólos efectos, pone de relieve, aparentemente al menos, que el autor de dicho escrito emplea un lenguaje innecesario para la exposición de su tesis que pudiera dar lugar a su corrección disciplinaria, conforme al art. 555.1º L.O.P.J ., por lo que esta Sala entiende ser procedente incoar procedimiento independiente a tal fín, en los términos que luego se dirán.

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción García Carriazo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil diez y el Auto aclaratorio de veinticinco de Junio del propio año, recaído en los autos de juicio ordinario tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Melilla bajo el número 280/06, Resolución aquélla que revocamos única y exclusivamente en el particular de la misma en el que afirma que la parte demandada carece de legitimación pasiva para soportar este pleito, declaración que se deja sin efecto, estableciendo en su lugar que dicha mercantil está legitimada pasivamente para ello, manteniendo en sus propios términos los pronunciamientos que contiene su fallo, incluida la condena en costas de la instancia que realiza y sin que haya lugar a condenar a ninguna de las partes a las que hayan podido causarse en esta segunda instancia.

Una vez gane firmeza la presente, dedúzcase testimonio de los escritos de interposición del Recurso de Apelación y del contestación al mismo y de los particulares necesarios de esta Resolución e incóese con el mismo el oportuno procedimiento para depurar si el lenguaje y términos empleados por el Letrado Director del apelante pudieran ser merecedora de una corrección disciplinaria.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, con la prevención de que no es firme y que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, preparándolo ante esta Sala para la de lo Civil del Tribunal Supremo, por medio de escrito firmado por Letrado y Procurador, dentro de los cinco días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.