Sentencia Civil Nº 18/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 697/2010 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 697/2010- B

Procedimiento ordinario Nº 1342/2008

Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 18/2012

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a 1 de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona, a instancia de RYX REUS 2005 S.L. contra BETA CONKRET S.A; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BETA CONKRET S.A contra la sentencia dictada en los mismos el dia 21 de abril de 2010 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " Que con estimación de la demanda presentada por RYX REUS 2005 S.L., debo condenar y condeno a BETA CONKRET S.A al pago de VUITANTA-UN MIL VUIT- CENTS DEU EUROS AMB QUARANTA-VUIT CÈNTIMS D'EUROS (81.810,48 E) con más sus intereses legales y costas del procedimiento ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BETA CONKRET S.A mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la celebración de vista el día 17 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad demandada, contratista principal de la obra, encargó a la actora la realización de parte de la misma. El objeto del proceso es el precio de estos trabajos que, incluidos en facturas de marzo y abril, no ha abonado la actora, quien, a su vez, opone a la reclamación la incorrecta medición de las partidas de obra y trabajos reclamados, su mala ejecución y la petición de una penalización por retraso.

La sentencia de primera instancia acoge la pretensión de la actora y rechaza las de la demandada, alzándose esta contra esta decisión a través del presente recurso.

SEGUNDO.- En el proceso se han practicado dos periciales, a instancia de cada parte, sin interferencia de la una en la otra. Por la actora se ha presentado un informe pericial de D. Blas , que actuó a designa judicial en el proceso concursal en que esta incursa la parte. Tal informe se concreta a las mediciones de la sobras y trabajos de la actora, sin ocuparse de las cuestiones planteadas por la demandada. Esta, por su parte, ha presentado informe de D. Gervasio , que lo centra en los defectos que habrían sido cometidos en las obras reclamadas, sin referencia alguna al tema de las mediciones. El del retraso está huérfano de toda prueba pericial.

Así las cosas, la sentencia de primera instancia acoge la pericial del Sr. Blas en lo relativo a las mediciones, habida cuenta de las explicaciones dadas en el acto del juicio y del hecho de que la demandada no ha aportado ningún informe contradictorio que, con la debida fundamentación técnica, desautorice las mediciones del perito.

La conclusión de la sentencia debe mantenerse, añadiéndose las consideraciones que siguen.

Las mediciones se extienden a tres conceptos, el de las paredes de obra vista y los trabajos de limpieza y acopios de material y de ayuda a instalaciones.

En el escrito de contestación la demandada solo hace referencia al primer concepto, silenciando todo lo relativo a los restantes trabajos. Se advierte con toda claridad en el hecho cuarto del escrito, donde solo se exponen errores de medición de las fachadas. Quizá por eso la sentencia solo hace referencia también a la medición de las fachadas y al tema del descuento de los huecos. A pesar del silencio en el escrito de contestación, la demandada ha tratado el tema de los trabajos de limpieza y acopio y de ayudas a lo largo del proceso, viniendo a mostrar una postura de negación de los segundos y de reducción de los primeros, postura que ha tratado de defender a través de preguntas a testigos intervinientes en las obras.

La actitud de la demandada en el trámite de contestación impide que pueda prosperar, ni siquiera ser tratado, el tema de los trabajos pues es en dicho escrito donde, según dispone el art. 405 LEC , la parte demandada ha de exponer los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, debiendo negarse o admitirse los hechos aducidos por este. Por ello, más que déficit probatorio, que es a lo que alude la sentencia, hay un déficit de alegación oportuna. A las consideraciones sobre la valoración probatoria que efectúa la sentencia, primando la pericial de la actora, hay que añadir las relativas a la defectuosa presentación de la cuestión por la demandada.

En cuanto a la medición de las fachadas, a la que sí se alude en la contestación, procede mantener la valoración y conclusión de la sentencia pues, efectivamente, frente al dictamen del perito designado judicialmente, que ha sido explicado y razonado en el acto del juicio en el sentido de haberse procedido al descuento de superficie por huecos a tenor de lo establecido en el contrato y de la inclinación del plano de una fachada, que es lo que cuestionaba la demandada, esta no ha presentado prueba pericial alguna que desmienta o desautorice las mediciones.

TERCERO.- La demandada presenta los defectos de ejecución y la penalización tanto desde la perspectiva de la oposición a la demanda como de la reconvención, reproduciendo las peticiones de que se tengan en cuenta con las consecuencias oportunas en los dos apartados del escrito.

Procede situar cada cuestión donde le corresponde, de forma que las eventuales deficiencias, que integran la excepción de contrato defectuosamente cumplido, deben situarse en el ámbito de la oposición a la demanda, actuando para disminuir el importe de la reclamación o para eliminarlo por completo, según sea el grado de incumplimiento, mientras que la penalización por retraso, en cuanto supone la activación de un crédito frente a la actora, tiene carácter reconvencional. La distinción, como después se verá, tiene importancia en el caso presente.

En cuanto a los defectos, de los cuatro apartados incluidos en la contestación, siguiendo el dictamen del perito Sr. Gervasio , se ha pasado a dos, a saber, la falta de mortero en las juntas de las piezas de obra vista, lo que provoca una mayor permeabilidad en situaciones de lluvia y de producción de humedades en el interior de las viviendas, y la falta también de relleno en las juntas o entrega de las losas de los balcones con la fachada, lo que provoca los mismos efectos. Otros dos tipos de deficiencias han sido descartadas por no corresponder con obras realizadas por la actora y la supuesta falta de planeidad de las fachadas no merece atención alguna pues de ella no se deriva consecuencia económica que afecte a la reclamación de la actora.

También en esto ha se compartirse la apreciación de la sentencia, contraria a la tesis de la demandada. La prueba practicada arroja el resultado de que, aun en la hipótesis de la existencia de los defectos de material en las juntas, no sería en modo alguno total, que exigiera la actuación en toda la superficie de las fachadas como pretende la parte apelante siguiendo el dictamen de su perito. Son significativos los testimonios, todos ellos poco sospechosos de apoyar a la actora pues o bien se sitúan en una posición objetiva e independiente o pertenecen al ámbito de la demandada, de la Jefa de la Obra, Sra. Diana , que manifestó en el juicio que se trataba en todo caso de puntos concretos y que dejando estos puntos todo lo demás estaba bien; del industrial Sr. Carlos María que acabó las obras, quien vino a sostener la compatibilidad de las reparaciones que denuncia la demandada con simples repasos que se hacen en el final de toda obra, final, y esto lo añadimos nosotros, del que fue excluida la actora al no poder continuar su actuación por decisión de la demandada; y finalmente, de la testigo Dª Lourdes , empleda en la obra por la dueña de la misma, la empresa Vallehermoso, que declaró en la vista de la apelación que de mortero no sabía nada, lo cual debe traducirse en que no debía suponer mucha gravedad y relevancia el problema cuando la técnico de la dueña y destinataria de la obra no consta que apreciara ninguna deficiencia en el curso de la construcción ni en la actualidad.

Si hay que relativizar los defectos denunciados en lo tocante a su generalización, también hay que hacerlo en cuanto a sus consecuencias. Aparte de que no dieron lugar a queja o atención especial por parte de los técnicos encargados del control de las obras ni de la dueña de las mismas - debemos remitirnos a las consideraciones de la sentencia sobre esta circunstancia -, hay que significar que las humedades que producirían son conocidas por el perito de la demandada por referencias del comercial que le acompañó en la visita. La Jefa de obras hace alusión a humedades pero dice que fueron reparadas, no solo en sus efectos en el interior de viviendas sino en el las juntas del exterior. También el perito Sr. Gervasio refiere que el comercial le dijo que se habían reparado las humedades. Si esto es así, lo lógico y adecuado habría sido plantear directamente el coste de estas reparaciones, que habrían afectado a puntos concretos, en vez de solicitar el de la actuación a realizar sobre toda la superficie de las fachadas de obra vista y de las juntas de los balcones. Por último, si Don. Carlos María dijo que las reparaciones que realizó, consistentes en repicados que no afectaron a toda la obra sino a puntos concretos, se pueden considerar repasos ordinarios que se hacen en toda obra, resulta atinada la observación de la sentencia de que tales remates y repasos fueron en realidad competencia de dicho industrial que trabajo en la fase final de la obra y que sucedió en la misma a la actora.

Lo dicho respecto a las juntas de las piezas de obra vista es extensivo a las juntas de las entregas de las losas de los balcones con la fachada.

Por lo expuesto y razonado, no es admisible la reclamación de la demandada en la forma en que la ha presentado, no pudiendo, desde luego, tener la amplitud y generalización que pretende, y desconociéndose, por otra parte, el alcance efectivo y real de las deficiencias que pudieran haberse producido para poder llevar a cabo una aplicación cuantitativa.

CUARTO.- Queda por referirse al tema de la penalización por retraso.

También debe ser rechazada y ello por las razones siguientes:

- En primer lugar porque la cuestión quedó excluida del ámbito del proceso por razón de los autos de 30 de octubre de 2009 y 1 de febrero de 2010 en que el Juzgado declaró su falta de competencia objetiva para conocer de la reconvención. De conformidad con lo dispuesto en el art. 454 LEC , la demandada podría haber reproducido la cuestión al recurrir el apelación, cosa que no ha hecho pues no se ha referido en absoluto al tema que motivo la exclusión de la reconvención que fue, como se ha dicho, la falta de competencia objetiva del Juzgado. Simplemente, ha seguido refiriéndose en el escrito de recurso al tema del retraso y de la penalización como fuera un valor entendido y no discutido que no precisara comentario alguno al respecto.

- Para que la parte no se quede con la impresión de que la desestimación de lo que solicita por el concepto de retraso se hace meramente por razones formales, conviene señalar además que, en todo caso, no podría haberse atendido la petición por defectos de planteamiento en el escrito de contestación-reconvención. En efecto, allí no se cuantifica ni el retraso ni la penalización, posponiendo la cuestión al resultado de una prueba pericial a presentar en el momento procesal oportuno, lo que se omitió por completo. La parte, al final, se ha limitado a extraer unas conclusiones sobre el periodo de retraso a partir del texto del contrato y de los documentos aportados con su escrito de contestación-reconvención, por lo que, en definitiva nada habría impedido centrar y perfilar adecuadamente la petición en ese momento.

Además, el tema del retraso carece de la mínima claridad. La sentencia hace un repaso de las referencias en las actas de la obra que resultan cambiantes y poco concluyentes de cara a establecer un resultado. La Jefa de obra es incapaz de establecer los términos del retraso, limitándose a contestar que podrían ser los 35-40 días que le propone el abogado de la demandada. La misma testigo hace alusión a un retraso en el inicio de la obra, desconociendo el motivo del mismo, que, por tanto, bien podría ser ajeno a la actora y no repercutible sobre ella. La apelante, después de ser totalmente inexpresiva en su escrito inicial y fundamental de alegaciones, después hace un planteamiento del retraso a partir, no del conjunto de la parte de la obra que le fue encargada, sino de la superficie de las paredes, para situar sobre este elemento el periodo de realización de 40 días, que habría sido excedido, lo cual supone un planteamiento todavía más novedoso e inoportuno. La sentencia alude, con razón, a la posibilidad de realización antes de la fecha final de 9 de diciembre de la parte de obra que le fue encargada, posibilidad que quedó inédita por la expulsión de la actora de la obra mucho antes. Si no se ha podido llegar a conocer la extensión del eventual retraso ni la medida que puede, en su caso, atribuirse a la actora, tampoco consta su trascendencia pues ni hay requerimientos o quejas de la dirección facultativa o de las otras partes interesadas en las obras y el testigo que ha declarado en el acto de la vista del recurso, D. Balbino , coordinador de la obra contratado por Vallehermoso, ha manifestado que se trató de pequeños retrasos, que no tienen que condicionar el curso de otras partes de la obra y que no fueron nada importante.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas por su sustanciación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la mercantil BETA CONKRET S.A contra la Sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona en los autos núm. 1342/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

Cabe recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días ante este tribunal sentenciador.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.