Sentencia Civil Nº 18/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 531/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00018/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620413/620415 Fax: 927620417

N.I.G. 10067 41 1 2009 0200606

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000531 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2009

Apelante: Ramón

Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Abogado: FERNANDO POLO TELLO

Apelado: Segundo , PROMOTORA PACHECO Y SOCIOS SL

Procurador: ANTONIO RONCERO AGUILA

Abogado: JESUS DE JORGE LUIS

S E N T E N C I A NÚM.- 18/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 531/2011 =

Autos núm.- 430/2009 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria =

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En la Ciudad de Cáceres a doce de Enero de dos mil doce.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 430/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria, siendo parte apelante, el demandante DON Ramón , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Fabián, y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Simón Acosta, defendido por el Letrado Sr. Polo Tello , y como parte apelada, los demandados DON Segundo y PROMOTOROA PACHECO Y SOCIOS, S.L. , representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Hernández y en la alzada, Promotora Pacheco y Socios, S.L. por el Procurador de los Tribunales Sr. Roncero Aguila, defendidos por el Letrado Sr. De Jorge Luis .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria en los Autos núm.- 430/2009 con fecha 28 de Febrero de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMO la demanda promovida por la Procuradora Sra. Fernández Fabián en representación de Ramón frente a Promotora Pacheco y Socios, S.L. y frente a Segundo .

ESTIMO la demanda promovida por la Procuradora Sra. Fernández Fabián en nombre y representación de de Ramón frente a Marmón, Servicios y Contratas, S.L. y en su virtud CONDENO a ésta última a que abone al actor la cantidad de 57.661,28 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

El actor asumirá las costas de Promotora Pacheco y Socios, S.L. y de Segundo y Marmón, Servicios y Contratas, S.L., asumirá las costas del actor..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 10 de Enero de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el demandante por virtud de los presentes autos de juicio civil ordinario, D. Ramón , contra la sentencia de instancia pronunciada, en fecha 28 de Febrero de 2011 , en el seno de este procedimiento, por la que se estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad, por un importe total -por el concepto de principal- de 57.661Ž28 euros, formulada por su parte, en su condición de subcontratista de la obra de edificación consistente en la ejecución de un edificio de 28 viviendas de Protección Oficial, con locales, garajes y trasteros entre la AVENIDA000 , nºs NUM000 , NUM001 y NUM002 y las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 de la localidad de Moraleja (Cáceres), contra otras dos de los intervinientes en dicha construcción, a saber, la entidad "Marmon Servicios y Contratas, S.L.", con la que el accionante y, ahora recurrente, habría contratado directamente y Don Segundo , en su cualidad de contratista principal de dicha edificación y, asimismo, contra la mercantil promotora o comitente de la misma "Promotora Pacheco y Socios, SL.", en este caso, al igual que frente al segundo de los anteriores, en actuación de la acción contemplada en el artículo 1.597 del Código Civil y, se condena, a pagar el importe reclamado, si bien que exclusivamente al primero de los mencionados destinatarios de la tutela (y de ahí la estimación parcial); y ello al postularse por la ahora apelante que dicha sentencia de primer grado le es gravosa y perjudicial, en esencia, primero, al haber incurrido en un error a la hora de interpretar la expresada norma del artículo 1.597 del Código Civil , así como de valorar las pruebas practicadas para acreditar su sustrato fáctico; segundo (y, aun cuando éste no sería propiamente un argumento de ataque de esa resolución de primera instancia, sino una causa de estimación íntegra de la demanda ante el decaimiento, a su decir, del motivo por el que en dicho proveído de primer grado no se habría entrado a enjuiciar la corrección o no de los trabajos acometidos por su parte, y que no sería otro que la inexistencia de débitos ni del dueño de la obra frente al contratista principal, ni de éste frente al subcontratista con el que el actor habría pactado, a su vez, la participación en la obra) y, justamente, al no haber pasado a considerar dicha la cuestión acerca de lo adecuado de las tareas acometidas por su parte, para así conjurar las excepciones de contrato no cumplido o no cumplido adecuadamente, esgrimidas en su contra por los codemandados Don Segundo y "Promotora Pacheco y Socios, SL." que, además, según el planteamiento del demandante, habrían sido invocadas de forma procesalmente incorrecta, ante su alegación como simple excepción y no por vía de reconvención; y, tercero, al contener un pronunciamiento en relación a la imposición al actor de las costas correspondientes a los demandados absuelto que sería, asimismo, equivocado, por injusto. Recurso, en fin, frente al que sólo los referidos demandados absueltos deducen expresa oposición, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Precisados los contornos del recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de señalar que en la medida en que la subcontratista, a saber, la referida entidad "Marmon Servicios y Contratas, S.L.", cuyo directo e inmediato convenio con el ahora apelante habría provocado la intervención en la edificación en cuestión de este último, así como la generación de la deuda a que se resume su reclamación y que finalmente habría resultado condenada a saldarla, al amparo de las normas comunes relativas al cumplimiento de las obligaciones y contratos y señaladamente y, como compendio de todos, del artículo 1.101 del Código Civil , se ha abstenido de formular cualquier especie de reproche o reparo frente a la sentencia de instancia, la cuestión capital en esta segunda instancia, al igual que lo fue en la primera respecto a tales litigantes, se resumirá al particular relativo a la concurrencia o no de los presupuestos y requisitos a que se supedita la prosperabilidad de la tutela que, para el contrato de ejecución de obra (el denominado en la tradición latina "locatio conductio operis"), se contempla en el artículo 1.597 del Código Civil , a cuyo tenor "los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación"; siendo que, ante la parquedad de la dicción legal, procede fijar, con carácter previo, cuáles sus estrictos y precisos contornos a la luz de su interpretación realizada por la jurisprudencia. Y, en tal sentido, se estima conveniente traer a colación los argumentos vertidos por la SAP. de Barcelona nº 700/2010, de 21 de Diciembre , que realiza un magistral "excursus" acerca de la inteligencia de la norma considerada y que sienta que "es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2004 y 12 de Febrero de 2008 ), que la acción directa en el contrato de obra es la que corresponde al subcontratista frente al dueño de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación, tal como dispone el artículo 1597 Código Civil , siendo los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; y e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal. Igualmente, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2009 ; la que ha efectuado una interpretación del artículo 1597 del Código Civil en el sentido de concebir la acción regulada en el mismo como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 1990 , 29 de Abril de 1991 , 12 de Mayo y 11 de Octubre de 1994 , 2 y 17 de Julio de 1997 , 28 de Mayo y 22 de Diciembre de 1999 , 6 de Junio y 27 de Julio de 2000 ), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar judicialmente previa o simultáneamente al contratista ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Marzo de 1998 y 11 de Octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes, ni de haberle declarado en insolvencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o "in solidum", si bien la responsabilidad del "dominus operis" se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil , que es el del crédito del contratista contra el comitente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 1968 , 11 de Octubre de 1994 y 31 de Diciembre de 2002 ). Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código Civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Tampoco es necesario acudir al artículo 1853 del Código Civil , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un "garante" del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones "inherentes a la deuda" en relación con las que el artículo 1148 Código Civil , anteriormente citado, denomina "derivadas de la naturaleza de la obligación". Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 1999 ) (...). Siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 2005 ) la de que el artículo 1597 del Código Civil , cuando autoriza el ejercicio de la acción directa, que actúa como excepción a lo previsto en el artículo 1257 del mismo Texto, la reconoce tanto a los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajena, ya que así lo dice literalmente el precepto, como a los subcontratistas, lo mismo primeros como ulteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Marzo y 29 de Abril de 1991 , 11 de Octubre de 1994 , 2 de Julio de 1997 y 28 de Mayo y 22 de Octubre de 1999 ), de modo que cualquiera de los subcontratistas puede ejercitar esta acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior y si se hace la reclamación no excluyendo al deudor directo, la responsabilidad del comitente será solidaria. Ahora bien, el presupuesto básico para que la acción directa pueda prosperar es que el dueño de la obra o contratista anterior sea deudor del subcontratista que reclama, ya que la reclamación tiene el límite de la cantidad efectivamente adeudada, por lo que resulta necesario que el contratista principal sea deudor del subcontratista de primer grado porque, de lo contrario, se rompe el denominador común de responsabilidades y quiebra la cadena de sucesivos deudores-acreedores, al no resultar deudores unos de los otros. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1920 , declara que el efecto de la acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra obliga a éste, limitadamente en la cantidad que adeude cuando se haga la reclamación y no le obliga cuando no sea deudor, lo que autoriza admitir que opera con igual efecto negativo tratándose de relación contratista-subcontratista primero. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 1936 , sienta las reglas respecto a las acciones que ejercitan los subcontratistas sucesivos y decide que habría que seguir su orden inverso hasta el propietario que resultara obligado subsidiariamente, o en defecto de quienes le preceden pero siempre que en todos se dé la circunstancia condicional o característica mencionada en el precepto, de ser deudores unos de otros, porque si alguno de los interferidos no lo fuera, quebraría el vínculo denominador común de la responsabilidad por solución valladar de su exigencia; es decir, que el subempresario acreedor de otro con quien el contrato podrá ante la falta de pago de éste, reclamar del locador en tanto tal empresario sea a su vez deudor del contratante moroso y así hasta el dueño, mas por igual motivo que si el propietario por haber pagado totalmente al contratista suyo ya no habría de suplir obligaciones del mismo, el locador que estuviese finiquitado con su sucedáneo en la empresa, tampoco tiene que afrontar lo debitado por éste, ya que a idéntica razón corresponde la misma norma jurídica y ninguna autoriza que quien pagó bien, contra todo principio de equidad, lo haga dos veces".

TERCERO .- Pues bien, aplicando dicho cuerpo de doctrina a la presente hipótesis, la conclusión que se está en condiciones de adelantar, desde ya, no es otra que la de convenir en el rechazo del correspondiente motivo de impugnación articulado por el recurrente frente a la aseveración comprendida en la sentencia de instancia acerca de la falta de la concurrencia de los presupuestos de que depende la actuación de la consecuencia contenida en la tan analizada norma del artículo 1.597 del Código Civil , que ahora, si bien con ciertos matices, se asume y corrobora (lo que nuevamente dejará imprejuzgado el particular relativo al cumplimiento o no por el subcontratista demandante de las obligaciones que por virtud de su contrato concluido con el también subcontratista "Marmon Servicios y Contratas, S.L.", le competían en la obra en cuestión, cuya oponibilidad por el contratista principal, así como por el comitente o dueño de la obra y, además, en vía de excepción y, dicho sea por añadidura, les era plenamente plausible, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior cuando se señalaba, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 1999 que "entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación"). De esta forma y, después de un análisis en profundidad de los distintos elementos de juicio incorporados al procedimiento, dista de presentarse en este supuesto, enlazando con los requisitos de la acción deducida antes explicitados, los relativos tanto a la "certeza" del crédito futuro del contratista principal (identificado con la letra a), así como a la propia constitución del comitente en deudor de ese contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa (mencionado bajo la letra d). Y es que, aun cuando se asumiese la tesis del apelante acerca de la falta de saldo o liquidación de determinadas cantidades, de un lado, del contrato inicial, de fecha 2 de Octubre de 2006 que habría vinculado a la promotora con el primer contratista (acompañado como documento nº3 con la contestación a la demanda de la primera), a favor de éste y, del otro, del que habría ligado a este contratista primero o principal con su subcontratista "Marmon Servicios y Contratas, SL.", de fecha 15 de Noviembre de 2006 (adjuntado como documento nº1 con la contestación de aquél), también a favor de éste, es lo cierto, ahondando en diversas vicisitudes que habrían concurrido en la complicada y azarosa ejecución de la obra en cuestión, que dicho débito derivado de la falta de liquidación final de dichos contratos distaría de presentarse como "cierto" y "preciso". Y ello en la medida en que a las obligaciones principales derivadas de esos vínculos contractuales y, señaladamente, la del dueño de la obra respecto a su contratista principal y la de éste, a su vez, en relación al primer subcontratista, de pago del precio estipulado en el seno de esos vínculos locativos, sucesivos, por los trabajos realizados, se habrían superpuesto otras, algunas de ellas resultantes de esos mismos contratos y otras de la no ejecución de los mismos en sus precisos términos, que afectarían a ese primigenio deber de abono de la contraprestación de esos contratos de obra hasta el punto de comprometer la tan traída certeza del crédito (tanto del subcontratista frente al contratista principal, como de éste frente al comitente o promotor), siempre por motivo diverso de la satisfacción del mismo con posterioridad al momento de su reclamación por parte del demandante. Así, dichas obligaciones serían, por supuesto que las derivadas de la suerte de cláusula penal que se comprende en los dos contratos mencionados, a razón, en ambos de 500 euros por día de retraso sobre la fecha límite de finalización de la obra fijada para el 2 de Octubre de 2008 (estipulación decimoquinta de los dos convenios) y cuya oponibilidad al subcontratista accionante sería plena, al haber empezado a computar con carácter previo a la primera de las reclamaciones extrajudiciales formuladas por su parte (que, en el mejor de los casos, se remontaría al 7 de Octubre de 2008) y, además por el tiempo total que transcurriere hasta que se diere por concluida la obra, lo que, como afirmación que debe tenerse por cierta en cuanto que también perjudicial para esa parte, a fecha de contestación de la demanda por el contratista principal, todavía no había acaecido; y sin que, además, proceda efectuar un cierre de esa penalización al momento de la reclamación, por tratarse de una obligación de tracto sucesivo que habría surgido con anterioridad a esa intimación y, por tanto, indivisible; pero también las que resultarían del necesario cargo por la promotora de partidas cuya ejecución correspondía a esa primer contratista, en la manera nuevamente reconocida siquiera sea en parte, no obstante serle un hecho adverso, por su parte, en el nº 9 del Hecho Décimo de su contestación, lo que resulta coincidente con lo que se acredita por el comitente en los documentos 21 a 23 de los aportados con su propia contestación; y en fin, las que se derivarían de la asunción por los dos, o sea, promotora y contratista principal de pagos a proveedores por suministros que serían, los sufragados por la comitente, de cuenta del segundo y, los satisfechos por éste, a cargo de su subcontratista y, a la vez, contratista del actor, que se constatan a partir de los documentos nºs 24 a 40 de la contestación de la primera y 10 al 15 de la contestación del segundo y, que a pesar de haberse entendido algunos con posterioridad a ese requerimiento extrajudicial de pago de la demandante también efectarían al crédito en cuestión por cuanto podría resultar compensable y, por ende extinguible en la cantidad concurrente, al entenderse con terceros distintos de los acreedores del precio y que, por lo mismo, se erigirían a su vez en deudores de esos anticipos. Por lo que, como corolario de las consideraciones expuestas y, dada esa tremenda incertidumbre respecto a los contornos del crédito sobre los que el demandante pretende hacer valer su derecho al cobro indirecto por su prestación, la consecuencia no puede ser otra que la con rechazo del correlativo motivo de impugnación, conformar íntegramente la sentencia de instancia. Y ello con comprensión del pronunciamiento recaído acerca de las costas de la primera instancia, al haber visto la parte demandante plenamente rechazadas sus pretensiones frente a los tan traídos demandados absueltos y no apreciarse méritos excepcionales, más allá de los propios de toda contienda judicial, para justificar su no imposición y máxime si se tiene en cuenta lo voluntario de la integración, por el actor, de la relación jurídico-procesal con el resto de intervinientes en la edificación, en cuanto que no ligados por especie alguna de "litisconsorcio".

CUARTO .- De conformidad con el artículo 398 en relación del artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ramón contra la sentencia nº 33/11 de fecha 28 de Febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coria en autos nº 430/09, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.