Sentencia Civil Nº 18/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 415/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 18/12

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 415/11

AUTOS Nº 39/11

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a veintiséis de enero de dos mil doce.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 39/11 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba, a instancias de D. Ismael , representado por el Procurador Sr. Roldán de la Haba y asistido del Letrado Sr. Acosta Palomino, contra Dña. Celestina , representada por el Procuradora Sra. López Arias y asistida de la Letrada Sra. Genovés García, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado ponente D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por la Magistrada-Juez, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo, la demanda de Modificación de Medidas presentada por el/la procurador/a Sr/a. Roldan de la Haba, en nombre y representación de D. Ismael contra Dª Celestina , acordando no modificar las medidas acordadas en la sentencia de Procedimiento especial de Guarda y Custodia de fecha 24 de septiembre de 2004, recaída en los autos 649/04 de este mismo Juzgado, posteriormente modificado por sentencia de fecha 12 de mayo de 2008, dictada en los autos de Modificación de Medidas 1739/07 de este mismo Juzgado, Y todo ello con expresa condena en costas al actor.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por don Ismael , que interesó su revocación y el dictado de otra que estimase su demanda y le atribuya la guarda y custodia sobre su hijo menor de edad Remigio , con el resto de pronunciamientos inherentes a dicha resolución y expresa condena en costas.

Tras darse traslado, comparecieron como partes apeladas doña Celestina y el Ministerio Fiscal, las cuales se opusieron al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia, y la primera, la condena en costas del recurrente.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, personándose en tiempo todas las partes.

El asunto fue objeto de deliberación por la Sala el día veintiséis de enero de dos mil doce.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia recurrida, a excepción del cuarto.

PRIMERO.- Seguido procedimiento de modificación de las medidas acordadas en la Sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2.004 en Procedimiento Especial de Guarda y Custodia, que fue modificada por Sentencia de 12 de mayo de 2.008 ; la resolución que cierra este juicio desestima la nueva demanda de modificación de medidas presentada por el Sr. Ismael , y mantiene la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de éste con la Sra. Celestina , Remigio , a favor de ésta.

Es la actora la que recurre en apelación la sentencia, con objeto de que se revoque su pronunciamiento principal y se estime su demanda, dirigida a que se le atribuya en exclusiva la guarda y custodia de su hijo, con las consiguientes modificaciones en cuanto al régimen de visitas. El recurso se plantea sobre la base de la existencia de una errónea valoración de la prueba, en cuanto a la concurrencia de una variación sustancial de las circunstancias; y contiene un motivo de impugnación subsidiario en cuanto a su condena en costas.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de la cuestión principal, es conocido que para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en una resolución judicial, es preciso que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ello implica que debemos encontrarnos ante alteraciones verdaderamente trascendentales, permanentes y duraderas, que no sean imputables a la voluntad exclusiva del obligado y que no hubiesen sido previstas en el momento de ser establecidas en el convenio suscrito entre las partes o en la resolución judicial que las determine ( art. 775.1 L.E.C .).

En el supuesto de autos, en el que ha de partirse a lo resuelto en la sentencia de dos mil ocho, consensuada entre las partes, la parte actora fundamenta su pretensión en los cambios de residencia que viene sufriendo su hijo a consecuencia de la movilidad geográfica laboral de su progenitora custodia. Está acreditado que antes del primer procedimiento de modificación de medidas, a causa del trabajo de la madre, tuvieron que desplazarse de Córdoba a un pueblo de Málaga, y un año después a la localidad de Figueras, en Gerona. Lo trascendente es que tras lo resuelto, con anuencia de todas las partes, manteniendo la guarda de la madre en ese juicio, se han producido dos nuevos cambios de residencia con el mismo motivo: primero a Cuenca, y posteriormente a Alicante.

Pero la causa alegada en sí no puede considerarse motivo relevante para un cambio de guarda, siendo notorio que existen personas que por cuestiones profesionales varían regularmente de localidad de residencia, y no por ello se puede afirmar que pierdan su aptitud para cuidar y educar a sus hijos, ni que la estabilidad emocional de éstos forzosamente se vea perjudicada por dichos cambios de entorno educacional y social. Para que se pudiese tener en cuenta a efectos de la pretensión articulada, tendría que acreditarse de forma clara que aquella situación está afectando en sentido negativo la educación y formación del menor. Y todo el juicio, con el propio reconocimiento del recurrente, abunda en que la atención a las necesidades del menor ha sido suficientemente adecuada durante todo este tiempo, quien se ha ido adaptando sin problemas a esas variaciones, siendo prueba de ello las buenas notas escolares en todos estos años.

Por lo tanto, además del dato de que ya en los anteriores procedimientos se constataba por las partes estas eventualidades que podían sufrir por razones de trabajo, lo importante era si, en atención al principio favor filii, se podía apreciar un claro perjuicio para el menor que aconsejase ese cambio de guarda. Y el resultado de la prueba ha sido negativo, con una clara exposición al respecto por la jueza a quo, quien, haciendo uso de las facultades que ostenta para la valoración de la prueba en general, y de la pericial en particular, desecha que se haya acreditado lo esencial, que esos cambios de residencia hayan afectado al menor. Sus conclusiones sobre las ambigüedades del informe de don Valeriano , y su falta de un estudio riguroso del entorno materno en el que se desenvuelve el menor, que se aceptan por esta Sala, conducen a la confirmación de la desestimación de la demanda.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la condena en costas de la primera instancia, en materia civil rige con carácter general el principio objetivo del vencimiento ( art. 394 LEC ). Es reiterada la doctrina de esta Sala, que concuerda con la mayoritaria, que en los procesos de modificación de medidas, aunque versen sobre materias de ius cogens, debe imperar, salvo supuestos excepcionales que traerían fundamento en la existencia de dudas de hecho o de derecho, el criterio del vencimiento. Y ello, pues aunque verse su objeto sobre materias como el régimen de guarda, que en principio se encuentra sustraído a la disposición de las partes, ello es así en la medida en que ha de fijarse como medida necesarias tras la ruptura de la relación familiar; pero no puede aplicarse el mismo argumento cuando lo que se pretende es la modificación de la medida definitiva ya establecida, en cuyo caso sólo está en la instancia de su sustitución el nuevo proceso, dependiendo sólo de quien lo insta.

No obstante, en este caso se comprueba que ningún móvil espurio conduce al padre, quien sólo de manera generosa pretende contar con la custodia de su hijo al entender, con la carga de subjetividad propia del tema, que se encontraría en una situación más estable en su convivencia, sin que ello vaya acompañado de otras pretensiones anudadas como el uso de vivienda o supresión de algún tipo de pensión. Se pueden concebir ciertas dudas fácticas desde su planteamiento que amparen esta pretensión subsidiaria, la cual se admite.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso permite que no se condene en costas en la alzada a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 L.E.C .).

Fallo

Estimamosparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ramón Roldán de la Haba, en nombre y representación que ostenta de D. Ismael , contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2.011, dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 39/11, por la Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de Córdoba , y en consecuencia, revocamosla aludida resolución, en el sentido de que no procede la condena en costas en esa instancia; y ello, sin expresa declaración respecto de las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.