Sentencia Civil Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 485/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 485-M119/12

PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL 421/11 DIMANANTE DE CONCURSO 313/10

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-2

SENTENCIA NÚM. 18/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de enero de dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en lo mercantil, ha visto los autos de Incidente Concursal 421/11, sobre resolución de contrato, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, LA MELILLENSE, S.L., representada por la Procuradora Doña Alicia Carratalá Baeza, con la dirección del Letrado Don Antonio Vicente Serrano Selva y; como apelada, la parte codemandada, Administración Concursal (Don Juan Carlos y Don Adrian ).

La codemandada, concursada EUROSCHOOL, SOCIEDAD COOPERATIVA, no se opuso al recurso ni se ha personado en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Incidente Concursal número 421/11 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante se dictó Sentencia de fecha dos de mayo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el incidente promovido por Doña Alicia Carratalá Baeza, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil La Melillense S.L. por lo que procede declarar resuelto el contrato celebrado entre ésta y la concursada Euroschool, Sociedad Cooperativa el 27 de abril de 2009, desestimando las demás pretensiones deducidas y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'-, rectificada mediante Auto de fecha veintinueve de mayo de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se rectifica la sentencia de 2 de mayo de 2012 en el sentido de que contra la misma cabe recurso directo de apelación en el plazo de cinco días.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentando solamente la Administración Concursal el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 485-M119/12, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día quince de enero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda incidental que inicia este proceso tiene por objeto la resolución del contrato de prestación de servicios de transporte de viajeros por carretera de los alumnos del Colegio San Alberto Magno celebrado el día 27 de abril de 2009 entre LA MELILLENSE, S.L., mercantil prestadora del servicio y, EUROSCHOOL, SOCIEDAD COOPERATIVA, titular del Colegio, que fue declarada en concurso el día 12 de mayo de 2010, en virtud de incumplimiento contractual imputable a la concursada y, al mismo tiempo que se reconozca a favor de LA MELILLENSE, S.L. la titularidad de un crédito contra la masa por importe de 631.522,65.- € en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución contractual, más los intereses legales y, el pago de las costas.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al acoger la pretensión de resolución del contrato sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la petición indemnizatoria y sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora quien formula las alegaciones que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-En primer lugar, denuncia la incongruencia y la falta de motivación porque en el tercer párrafo del antecedente de hecho quinto señala: ' Fue admitida toda salvo la pericial propuesta por la actora por extemporánea' y, sin embargo, la prueba pericial de la actora fue admitida y el perito compareció en el acto de la vista siendo interrogado por las partes.

Una vez reproducido el soporte videográfico del acto de la vista no podemos más que concluir que estamos ante un simple error material manifiesto que pudo subsanarse mediante la vía prevista en el artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pues es evidente que la prueba pericial de la actora fue admitida y el perito fue interrogado por las partes.

En conclusión, se procederá a la rectificación del error material mediante la supresión del tercer párrafo del antecedente de hecho quinto de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-La siguiente alegación del recurso se refiere a la incongruencia y a la falta de motivación respecto de la segunda petición contenida en el suplico de la demanda en la que interesaba el reconocimiento del derecho a ser indemnizado como consecuencia de la resolución del contrato y, seguidamente, pasa a refutar de manera extensa y prolija la argumentación de la Sentencia de instancia sobre la existencia de incumplimiento contractual.

Antes de entrar a examinar esta alegación hemos de realizar las siguientes precisiones:

1.-) las partes suscribieron el contrato de prestación de servicios de transporte de viajeros por carretera de los alumnos del Colegio San Alberto Magno celebrado el día 27 de abril de 2009 entre LA MELILLENSE, S.L., en su calidad de mercantil prestadora del servicio y, EUROSCHOOL, SOCIEDAD COOPERATIVA, en su calidad de titular del Colegio, con una duración de seis cursos escolares a partir del curso 2009/10. Previamente, el día 20 de octubre de 2004 celebraron otro contrato con una duración de cinco años a contar desde el curso 2005/06.

2.-) estamos en presencia de un contrato que genera obligaciones recíprocas en la medida en que LA MELILLENSE, S.L. se obliga a prestar el servicio en las rutas acordadas todos los días lectivos y, como contraprestación, percibe el precio acordado.

3.-) la titular del Colegio fue declarada en situación de concurso el día 12 de mayo de 2010 pero el contrato de transporte siguió vigente porque la declaración de concurso de una de las partes no lo extingue ni lo resuelve.

4.-) a LA MELILLENSE, S.L. se la adeudaba el precio de transportes anteriores a la declaración del concurso por lo que está incluida en la Lista de Acreedores como titular de un crédito concursal ordinario por importe de 36.428,90.- € (documento número 4 de la contestación de la Administración Concursal).

5.-) LA MELILLENSE, S.L. siguió prestando los servicios de transporte después de la declaración de concurso de EUROSCHOOL, S.Coop. que fueron abonados como créditos contra la masa.

6.-) en el mes de agosto de 2010, durante la fase común del concurso, se procedió a la subasta del centro educativo, principal activo de la concursada, a un tercero sin que se incluyera en las condiciones de la venta la subrogación del adjudicatario en el contrato de transporte celebrado con LA MELILLENSE, S.L.

7.-) tras la venta del centro educativo, la concursada cesó en su actividad y LA MELILLENSE, S.L. dejó de prestar el servicio de transporte a partir del curso escolar 2010/11 al no aceptar la adjudicataria las condiciones económicas ofrecidas por la demandante.

8.-) en la comparecencia previa a la celebración de la vista de este procedimiento incidental que tuvo lugar el día 19 de julio de 2011, la concursada y la Administración Concursal se aquietaron a la petición de resolución del contrato pero se opusieron a la indemnización solicitada por la demandante.

Si partimos de las premisas anteriores, resulta inútil la discusión sobre si el incumplimiento contractual ha sido doloso o, culposo o si no merece ningún reproche culpabilístico. Lo cierto es que la concursada, como consecuencia de la cesación de su actividad al haber enajenado durante la fase común su principal activo como es el centro escolar, ha impedido que LA MELILLENSE, S.L. continuara prestando los servicios de transporte escolar pactados durante los cinco cursos escolares que aún restaban (2010/11 y los cuatro cursos siguientes). De ahí que la concursada y la Administración Concursal se aquietaran a la petición de resolución del contrato. Es evidente que la resolución obedece a un incumplimiento contractual imputable a la concursada por impedir la continuación del contrato al haber cesado en su actividad y el incumplimiento es posterior a la declaración del concurso pues se impide la continuación del contrato a partir del mes de septiembre de 2010 cuando la declaración del concurso se produjo el día 12 de mayo de 2010.

Así pues, procede fijar los efectos extintivos de las obligaciones futuras, los efectos restitutorios e indemnizatorios de la resolución del contrato con obligaciones recíprocas en el que el incumplimiento ha sido posterior a la declaración del concurso según lo previsto en el artículo 62.4 de la Ley Concursal .

Respecto de los efectos extintivos, ambas partes reconocen que desde septiembre de 2010 están liberadas del cumplimiento de las obligaciones futuras ante la imposibilidad de continuar con la prestación del servicio de transporte.

En cuanto a los efectos restitutorios o cumplimiento de las obligaciones vencidas e impagadas una vez se produce el incumplimiento después de la declaración del concurso hemos de señalar que no existe ningún servicio pendiente de pago porque se abonaron con cargo a la masa. Cosa distinta son los servicios de transporte no abonados anteriores a la declaración del concurso que, como ya hemos dicho, se ha reconocido a LA MELILLENSE, S.L. su condición de acreedor ordinario en la cantidad correspondiente al precio pendiente de pago.

En lo concerniente a los efectos indemnizatorios las partes mantienen posiciones encontradas porque las demandadas se oponen a cualquier indemnización.

Si esto es así, no se entiende que: i) la Sentencia de instancia discutiera el título subjetivo de imputación del incumplimiento contractual y omitiera pronunciarse sobre la posible indemnización de daños y perjuicios aparejada a la resolución contractual; ii) el recurso de apelación se centre otra vez en las circunstancias del incumplimiento contractual.

Realmente, la verdadera controversia de este litigio se encuentra en decidir sobre la procedencia y cuantía de la indemnización reclamada por LA MELILLENSE, S.L. al no poder continuar ésta con la prestación del servicio de transporte pactado por causa no imputable a ella.

CUARTO.-Pasamos, pues, al examen de la procedencia y cuantía de la indemnización de daños y perjuicios reclamada por LA MELILLENSE, S.L. como crédito contra la masa al haberse producido un incumplimiento de un contrato con obligaciones recíprocas después de la declaración del concurso imputable a la concursada. Para justificar la indemnización se aporta un informe pericial incorporado como documento número 13 de la demanda.

La indemnización reclamada por la demandante se cifra en la suma de 631.522,65.- € y se desglosa en los siguientes conceptos y cuantías.

1.-) 585.638,65.- € que se obtiene de multiplicar por cinco (años que restaban de cumplimiento del contrato) la cifra de 117.127,73.- € que procede del daño emergente sufrido por la actora en el año 2010 (52.488,01 por el coste directo asignado al servicio que deja de prestarse más 28.131,97.- € por la contribución del servicio prestado a los gastos generales) y del lucro cesante de la actora en el año 2010 (36.507,75.- €);

2.-) la depreciación correspondiente a un año de un autobús adquirido en el mes de abril de 2010 para atender el servicio de transporte pactado por importe de 45.884.- €.

Hemos de empezar destacando las dudas fundadas sobre la causa del contrato celebrado el día 27 de abril de 2009 si tenemos en cuenta que las partes habían celebrado otro anterior el día 20 de octubre de 2004. Este primer contrato tenía una vigencia de cinco cursos escolares a partir del curso 2005/06, esto es, concluía en el curso 2009/10, inclusive.

Si ello es así no se entiende que la celebración el día 27 de abril de 2009 de un contrato con una vigencia de seis cursos, iniciándose con el curso 2009/10, cuando el curso 2009/10 estaba incluido en el ámbito temporal del primer contrato celebrado en 2004. El representante de LA MELILLENSE, S.L. justificó el adelanto en el hecho de que es normal en el sector del transporte público conocer con antelación las condiciones del contrato pues exige realizar inversiones costosas como adquisiciones de autobuses y organizar la pluralidad de servicios con otros clientes. Dando por cierta esta explicación, no se entiende que el segundo contrato se iniciara en el curso 2009/10 cuando ya estaba comprendido en el ámbito temporal del contrato anterior; lo coherente sería que el nuevo contrato se iniciara en el curso 2010/11.

Esta falta de coherencia puede comprenderse si atendemos a la declaración testifical del que fue subdirector del colegio y encargado de la gestión del servicio de transporte, Don Evaristo , el cual manifestó que: i) a la fecha de la firma del segundo contrato ya se conocía que, ante las crecientes dificultades económicas que atravesaba la gestión del centro escolar, se habían hecho ofertas por otros grupos empresariales educativos para la adquisición del colegio, entre otras, la procedente del grupo NACER; ii) con la finalidad de que el futuro adquirente del Colegio mantuviera los contratos con los proveedores actuales se acordó para favorecer a éstos, de un lado, a quienes no tenían contrato escrito (empresa de mantenimiento), formalizarlo y, a quienes ya tenían un contrato escrito (como era el caso de LA MELILLENSE, S.L.), prorrogar su vigencia.

Si es así, existen fundadas dudas de que el contrato celebrado el día 27 de abril de 2009 tuviera por causa cierta la de reglamentar la relación contractual del transporte de los alumnos entre ambas partes sino utilizarlo para que el futuro adquirente se subrogara en el mismo en la posición del titular del Colegio y conseguir así un contrato de prestación del servicio de transporte que finalizaría en el curso 2014/15. Si nos atenemos a la duración del contrato anterior, celebrado en el año 2004, LA MELILLENSE, S.L. no podría utilizarlo para exigir la subrogación del tercero adjudicatario porque su vigencia finalizaba en el curso 2009/10 y, precisamente, la cesación de la actividad de la concursada por la venta del colegio se produjo en el mes de agosto de 2010.

Aun admitiendo que la causa del contrato celebrado en el año 2009 fuese verdadera, las conclusiones del informe pericial aportado por la actora presentan unas incoherencias de tal entidad que impiden tenerlo en consideración para fundamentar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios, como de forma acertada puso de manifiesto la Administración Concursal:

En primer lugar, el informe pericial parte de que el contrato mantendría una vigencia de cinco años en idénticas condiciones que las del año 2010 sin tener en cuenta que las actuales circunstancias de crisis económica generalizada hubieran afectado realmente a su periodo de duración o a las condiciones económicas pactadas en el sentido de reducirlas.

En segundo lugar, no puede entenderse que según las cuentas anuales de la actora, aportadas como documentos a la contestación de la Administración Concursal, los beneficios antes de impuestos correspondientes al año 2010, donde la actora no prestó el servicio de transporte al Colegio en el período comprendido entre los meses de septiembre y diciembre, se fijara en 30.001,19.- € y, en los ejercicios anteriores 2008 y 2009 en los que sí prestó el servicio durante todo el año, ese cuantía sea sensiblemente menor (22.802,64.- € y 25.002,71.- €). De estas cifras se desprende sin dificultad que en el año 2010, cuando dejó de prestar el servicio a la concursada durante cuatro meses, no experimentó ningún descenso en sus beneficios sino que éstos llegaron a ser mayores y solo puede obedecer a que LA MELILLENSE, S.L. sustituyó el servicio prestado al Colegio San Alberto Magno por el servicio a otros clientes que le reportaron mayores beneficios por lo que los autobuses destinados al servicio del Colegio no estuvieron sin uso.

En tercer lugar, se afirma en el informe pericial que los beneficios obtenidos por la actora como consecuencia de la prestación del servicio a la concursada durante los años 2008 y 2009 se elevaban a 69.074,71.- € y a 70.299,42.- €, respectivamente y, que la facturación por la prestación de servicios a la concursada representaba respecto del total de la facturación de la actora en los años 2008 y 2009 el 27,67% y el 25,64%, respectivamente. Si ello es así, significa que en el año 2008, la facturación con el resto de clientes (72,33%) era con pérdidas de -46.272,07 porque los beneficios antes de impuestos en ese año eran de 22.802,64.- € y que en el año 2009, la facturación con el resto de clientes (74,36%) era con pérdidas de -45.296,71.- € porque los beneficios antes de impuestos de ese año eran de 25.002,71.- €, lo que no resulta creíble. Es decir, todos los demás servicios que prestó la actora durante los años 2008 y 2009 fueron deficitarios. El perito de la actora no supo dar ninguna explicación a esta incoherencia que se produce al contrastar sus conclusiones con los datos reflejados en las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil.

En cuarto lugar, tampoco es procedente la indemnización por el concepto de amortización de un autobús adquirido en el mes de abril de 2010 porque: i) se desconoce si el referido autobús se destinó a la prestación del servicio de transporte del Colegio San Alberto Magno o su adquisición obedeció al incremento de servicios a otros clientes distintos como pone de manifiesto que en el año 2010 se incrementaron los beneficios de la actora; ii) resulta difícil de creer que el autobús tuviera como finalidad primordial atender el servicio del Colegio de la concursada cuando desde el mes de febrero de 2010 existían facturas pendientes de pago que se fueron incrementando con el tiempo; iii) en todo caso, como reconoce el perito, la proporción que representaba el servicio de transporte de los alumnos de la concursada respecto de la actividad total diaria del autobús no excedería del 40% y, esta circunstancia, no se ha considerado en el informe pericial al valorar este concepto.

En conclusión, se rechaza la indemnización de daños y perjuicios reclamada en la demanda incidental como crédito contra la masa.

QUINTO.-No se modifica el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia porque no se alteran sus pronunciamientos.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada porque estaba justificada la interposición del recurso ya que la Sentencia de instancia se centró inútilmente en el título subjetivo de imputación del incumplimiento contractual y omitió cualquier pronunciamiento sobre la indemnización de daños y perjuicios aparejada a la resolución contractual admitida por todas las partes y, en definitiva, se confirma la Sentencia de instancia pero por las razones expuestas en la presente.

SEXTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso al haberse desestimado según prevé la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Alicante de fecha dos de mayo de dos mil doce , rectificada mediante Auto de fecha veintinueve de mayo de dos mil doce, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución por las razones expresadas en la presente, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Se suprime el tercer párrafo del antecedente de hecho quinto de la Sentencia de instancia al observar un error material manifiesto.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación porque la cuantía del proceso excede de 600.000.- € y, conjuntamente o, solamente, el recurso extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación ante este tribunal.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso en el Tesoro Público de las TASAS legales, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-