Sentencia Civil Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2472/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/006125

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2472/2012 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 917/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eugenio

Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: ITZIAR UZKUDUN LANZ

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN - DONOSTIA ETA GIPUZKOAKO AURREZKI KUTXA

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO LAREQUI ARCOS

S E N T E N C I A Nº 18/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 917/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia a instancia de Eugenio apelante - demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ITZIAR UZKUDUN LANZ contra D./Dña. CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN - DONOSTIA ETA GIPUZKOAKO AURREZKI KUTXA apelado - demandante , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. IÑIGO LAREQUI ARCOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de septiembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-PRIMERO.- El 25 de septiembre de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Debo estimar y estimo íntegramente la demandaformulada por el Procurador Sr. Santiago García del Cerro Espina, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN- GIPUZKOA ETA DONSOTIAKO AURREZKI KUTXA contra D. Eugenio , condenando al demandado a que abone a la actora la cantidad de 12.039,77€(DOCE MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS), más los intereses que se devenguen pactados desde la fecha del cierre de la cuenta el día 8 de Abril de dos mil once, hasta el completo pago de la deuda.

Sin imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 22 de enero de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. Eugenio , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que, con estimación de la pretensión actora, le condena al pago de la cantidad de 12.039,77 euros a que asciende el saldo deudor al cierre de la cuenta del préstamo concertado entre las partes con fecha 6 de octubre de 2008, al que deben sumarse los intereses moratorios pactados en la póliza, devengados desde el día del expresado cierre, 8 de abril de 2011, hasta el completo pago de la deuda.

El demandado se opuso a la demanda reconociendo la existencia del préstamo y el impago producido a fecha de cierre de la cuenta, pero alegando dificultades económicas para hacer frente a la deuda y solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costaS a la actora.

Habida cuenta de que la prueba practicada se limitaba a la documental aportada, la juez de instancia acordó, en el acto de la audiencia previa, dar traslado a las partes para que formularan sus conclusiones antes del dictado de la sentencia.

En dicho trámite el demandado alegó el carácter abusivo de la cláusula del contrato de préstamo que establece unos intereses moratorios del 17,25%, sosteniendo que en virtud de la normativa referente a las cláusulas abusivas, contenida en la L. de Crédito al Consumo, y en la L. de Condiciones Generales de Contratación que modifica la L. 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como el RDL 1/2007, y demás normas de tutela para el consumidor, debía dejarse sin efecto la liquidación de intereses practicada o subsidiariamente hacerse uso de la facultad de moderación permitida por la ley.

Alegaciones que se reiteran en el recurso de apelación en los siguientes términos :

que la cláusula de intereses moratorios no ha sido individualmente negociada por el consumidor.

que la aplicación de dichos intereses supone un grave desequilibrio entre las prestaciones de las partes.

Y que determinada jurisprudencia ha admitido el carácter usurario de los intereses de demora.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone la entidad bancaria apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

Segundo.- Por razones de orden procesal conviene hacer referencia a la admisión de las alegaciones realizadas por el demandado con posterioridad a la contestación a la demanda, puesto que en ésta se limitó a alegar dificultades económicas para el pago del préstamo, sin hacer referencia alguna al carácter abusivo o usurario de la cláusula de intereses moratorios del 17,25%, pactados en el préstamo.

Solo en trámite de conclusiones cambia la argumentación introduciendo hechos que hasta ese momento no eran objeto de debate y que ni siquiera son tenidos en cuenta en la sentencia apelada, que se limita a considerar probada la existencia del préstamo y el impago de la suma reclamada en la demanda a la que se añaden los intereses moratorios pactados.

Pese a esta alegación tardía, la Sala considera procedente examinar la cuestión objeto de recurso, porque la jurisprudencia de los tribunales nacionales y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, consideran admisible la apreciación del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato, incluso de oficio, aunque no haya sido alegada por la parte, cuando concurren las circunstancias que sustentan tal apreciación. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la C.E. ha interpretado el art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en el sentido de que obliga a los jueces nacionales a examinar de oficio la nulidad y la inaplicabilidad de de las cláusulas abusivas, incluso en el caso de que la partes en el contrato no lo hayan solicitado.

Por ello, la Sala considera que, con independencia del momento en que se haya introducido en el proceso declarativo la pretendida nulidad de una cláusula de intereses abusivos, la cuestión debe ser objeto de examen y resolución en esta instancia.

Sentado lo anterior procede examinar si al supuesto de autos le resulta aplicable la normativa de defensa del consumidor alegada por el recurrente, y si se cumplen los requisitos para declarar la nulidad de la cláusula o aplicar la facultad de moderación en la obligación de pago de intereses moratorios.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares, partiendo de la base de que lo contratado entre Kutxabank ( Kutxa en la fecha de celebración del contrato) y el demandado Sr. Eugenio , el día 6 de octubre de 2008, fue una póliza de préstamo con garantía personal por importe de 14.764 euros, con unos intereses remuneratorios del 8.10%, señalando la estipulación primera que 'las obligaciones dinerarias vencidas y no satisfechas devengarán desde el día siguiente a su vencimiento y diariamente un interés nominal anual moratorio de 17,25% puntos porcentuales'.

El apelante invoca la normativa protectora de los consumidores y en primer lugar la limitación de los intereses prevista en el art. 19 de la L. de Crédito al Consumo,que al regular la información al consumidor sobre los anticipos en descubiertos, establece:

1. Cuando exista un contrato entre una entidad de crédito y un consumidor para la concesión de un crédito en cuenta corriente, que no sea una cuenta de tarjeta de crédito, el consumidor deberá ser informado por escrito en el momento de la celebración del contrato o con anterioridad de los datos siguientes:

a) Límite del crédito, si lo hubiere.

b) Tipo de interés anual y gastos aplicables a partir del momento en que se celebre el contrato, así como las condiciones en las que podrán modificarse.

c) Procedimiento para la resolución del contrato.

2. Además, mientras dure el contrato, el consumidor será informado de cualquier cambio en el tipo de interés o en los gastos pertinentes en el momento en que se produzca. Esta información se facilitará en un extracto de cuenta o de cualquier otra forma, siempre que se haga por escrito.

3. En caso de descubiertos aceptados tácitamente, el consumidor deberá ser informado individualmente, en el plazo y forma que reglamentariamente se establezca, del tipo de interés efectivo anual aplicado y de los posibles gastos, así como de sus eventuales modificaciones.

4. En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.

Pues bien, el supuesto contemplado en la norma no resulta aplicable por analogía en el caso que nos ocupa, puesto que,

- regula un crédito al consumo y no un préstamo con garantía personal, que fue el contrato suscrito entre el Sr. Eugenio y Kutxa.

- la naturaleza de ambas figuras es distinta, y en tal sentido la norma que regula el crédito al consumo está contemplando la posibilidad de modificación de los intereses inicialmente pactados, y obliga al banco a notificar al consumidor cualquier cambio, a los efectos que pueda acarrear un descubierto en la cuenta de crédito. La limitación del tipo de interés previsto en el apartado cuarto, se justifica por la posición predominante del banco a la hora de liquidar los intereses por descubiertos tácitamente aceptados por la entidad bancaria. Es decir, a diferencia del contrato de préstamo, no existe pacto previo entre las partes en cuanto a los intereses por descubiertos en cuenta, que no se devengan por un incumplimiento de la obligación de devolver, sino por el exceso de disposición por parte del consumidor respecto a la cantidad inicialmente fijada para la cuenta de crédito. En consecuencia, tales intereses con su limitación del 2,5 veces del interés legal del dinero, tendrían una naturaleza mas bien remuneratoria y no sancionadora, porque no se ha producido un incumplimiento, sino un exceso de disposición cuya posibilidad estaba ya prevista en el contrato y para el que se contemplaba la aplicación de unos intereses superiores a los devengados por las cantidades dispuestas dentro del limite de la cuenta pactado entre las partes.

También invoca el apelante la aplicación del artículo 10 bis de la L. de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el R.D.L. 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU.

Hay que señalar que la L. para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, fue modificada por la L.7/1998, sobre condiciones generales de contratación que adaptó el derecho interno a la Directiva 93/13.

Posteriormente el R.D.L.1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la L. para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en los arts. 82 y siguientes la regulación de las cláusulas abusivas en los contratos concertados con consumidores y usuarios. El art. 82.1 establece : 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven el contrato', incluyendo en los arts. 85 a 91, una relación de cláusulas consideradas abusivas.

En lo que ahora interesa, respecto a la aplicación de los intereses en los contratos de servicios financieros, el art. 85. ( Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario),establece :

3. En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté

obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario nforme de ello inmediatamente a los demás contratantes.

7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo .

Pero tampoco esta normativa permite apreciar la abusividad de la cláusula referente al tipo de los intereses moratorios, puesto que,

- No estamos ante una estipulación no negociada individualmente, tal y como sostiene el apelante. El hecho de que el contrato de préstamo se concierte conforme a un documento tipo utilizado por la entidad bancaria, no significa que estemos ante un contrato de adhesión en el que la cláusula de intereses ( tanto remuneratorios como moratorios ) no pueda ser objeto de negociación por el cliente. En este caso las partes pactaron unos intereses moratorios del 17,25%, acordes con los habitualmente aplicados en las fechas del contrato y que no cabe considerar desproporcionados teniendo en cuenta que en aquel momento otras entidades bancarias llegaron a aplicar intereses moratorios del 29%, que en algunos casos han dado lugar a su moderación por los tribunales cuando el prestatario ha alegado su carácter abusivo, fijándose el interés de demora, una vez moderado, en un 19%, teniendo en cuenta el interés legal y el interés de demora establecidos en las Leyes de Presupuestos de 1990 a 2008.

- Ni tampoco estamos ante un supuesto en que el prestador de los servicios financieros se reservase la facultad de modificar las condiciones del préstamo, puesto que las mismas quedaron ya establecidas en el momento de suscribirse la póliza.

Y finalmente, el art. 8º de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , señala :

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, (luego R.D.L. 1/2007 ).

La remisión a dicha norma, cuya inaplicabilidad al caso hemos ya señalado, impide declarar la nulidad de cláusula pretendida.

En definitiva, los intereses de demora pactados en el préstamo que nos ocupa son del 17,25% anual, y en principio la función de estos intereses tienen una naturaleza indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional, consistente en la devolución de la cantidad de dinero recibida en préstamo ( STS de 15 de noviembre de 2.000 ). Ciertamente el principio de autonomía de la voluntad no autoriza a establecer pactos y condiciones contrarios a Ley, a la moral o al orden publico, tal y como dispone el art. 1.255 del CC . En tal sentido la Directiva de la CEE núm. 93/2013de 5 de abril de 1993, define y sanciona de inaplicación a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores. Según el art. 3 de dicha Directiva, las cláusulas que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ; y en la relación de cláusulas del Anexo se incluye como abusiva la del apartado e) : imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta.

Pero también esta norma, adaptada luego al derecho a interno mediante el R.D.L 1/2007, se refiere a cláusulas no negociadas individualmente, y no a pactos entre las partes libremente acordados.

Cabe señalar que en referencia a los contratos de servicios financieros, dentro de la relación de cláusulas abusivas del Anexo de la norma comunitaria, recogidas luego en el R.D.L. 1/2007, se determina el alcance de las letras g) y j) :

La letra g) se entiende sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho de rescindir unilateralmente, sin previo aviso en caso de razón válida, el contrato de duración indeterminada, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello inmediatamente a las demás partes contratantes.

La letra j) se entiende sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho a modificar sin previo aviso, en caso de razón válida, el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquiera otros gastos relacionados con servicios financieros, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello en el más breve plazo a las demás partes contratantes, y de que éstas tengan la facultad de rescindir inmediatamente el contrato.

Pero como hemos señalado, tal previsión no es aplicable al pacto sobre intereses moratorios que tiene el sentido de una cláusula valor adecuando a la realidad de la inflación el retraso en el pago, y se corresponde con la retribución del capital en el periodo de demora -los frutos, mientras no se devuelva el capital- más la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento; y pueden actuar también en función penalizadora ( art. 1152 del C.Civil ) moderable ( art. 1154 CC ) si se ha cumplido la obligación en parte. Su aplicación ha dado lugar a una jurisprudencia diversa, optando esta Sala por la que considera que el principio de libertad de contratación autoriza a fijar un interés moratorio elevado en relación con el interés remuneratorio y con legal del dinero en cada momento, para el caso de incumplimiento de la obligacion de devolución a cargo del prestatario, con la finalidad de evitar sus consecuentes perjuicios, en sintonía con la actual normativa de lucha contra la morosidad.

Hay que distinguir entre intereses remuneratorios de los préstamos, respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23 .7.1908, y también las normas protectoras de los consumidores y usuarios, de los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces ( art. 1152 CC ). Consecuentemente tienen distinto régimen, de forma que aquella normativa ( Ley de represión de la usura y normativa de consumo), no puede, en principio, extenderse a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados, que pertenece más al campo de lo dispositivo, que al tuitivo de las normas reguladoras del consumo (como el aplicado art. 19.4 Ley de Crédito al Consumo , cuya limitación - 2'5 veces el interés legal del dinero - va referida a los intereses por descubiertos en cuenta corriente), sin obviar el hecho de que que incluso legalmente se establecen intereses importantes, como los del art. 20 de la L. de Contrato de Seguro.

Finalmente cabe señalar que no cabe la moderación de los intereses pretendida por el recurrente, puesto que la misma está prevista para el caso de cumplimientos parciales de la obligación, que en este caso no han tenido lugar, puesto que el prestatario al incurrir en mora incumplió totalmente su obligación de devolver las cuotas en el plazo pactado.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

Tercero.- Por la desestimación del recurso deben imponerse al apelante las costas causadas en esta instancia. (art. 398 de la L. de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Eva Apesteguia, en representación de D. Eugenio , frente a la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 , CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.