Sentencia Civil Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 598/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 598/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1413/11

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A N º 18

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 18 de enero de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso nº 598/12, en los autos de juicio ordinario nº 1413/11, del Juzgado de Primera Instancia 8 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Andrés , representado por la procuradora Dª Mª José Álvarez Camacho y defendido por el letrado D. Antonio Perea Perea; contra la comunidad de propietarios del edificio sito en Granada, PLAZA000 nº NUM000 , representada por el procurador D. Antonio Jesús Pascual León y defendida por el letrado D. Félix Ángel Martín García.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Álvarez Camacho, en nombre y representación de D. Andrés , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA PLAZA000 Nº NUM000 DE GRANADA:

.- Debo declarar y declaro la nulidad del punto 7º del acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria celebrada el 6 de julio de 2011.

.-Debo condenar y condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA PLAZA000 Nº NUM000 DE GRANADA a permitir al demandante la reapertura de la ventana objeto del procedimiento.'

Dicha sentencia fue rectificada por auto de fecha 11 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Que debo rectificar y rectifico el error padecido y de conformidad con el Fundamento Jurídico Segundo que de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de una estimación de la demanda, deben imponerse a la parte demandada, por lo cual habiéndose omitido en el FALLO de la sentencia y no contenerse pronunciamiento relativo a las costas, procede suplir la omisión en el sentido siguiente: CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de octubre de 2012; señalándose para votación y fallo el día 17 de enero de 2013.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: El procedimiento se inicia con la demanda presentada por don Andrés actuando en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de bienes formada con sus hermanos sobre el local comercial sito en el sótano y planta baja del edificio de PLAZA000 nº NUM000 de Granada, para que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en junta de propietarios celebrada el 6 de julio de 2011 no autorizándoles a reabrir la ventana central de las tres con las que contaba su local para dar luz y ventilación, fundando su pretensión en el art. 18.1, apartados a ) y c) de la LPH .

La sentencia ha sido estimada en primera instancia y frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la comunidad de propietarios condenada, al considerar que la sentencia infringe el art. 428 de la LEC al modificar los términos de debate y estimar la demanda con fundamento en unos argumentos no planteados por la actora y con infracción del art. 7 de la LPH .

SEGUNDO:El art. 18.1 de la LPH establece que 'los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.

En el escrito de demanda se solicita la nulidad del acuerdo con fundamento en el apartado a) del art. 18.1 de la LPH , que evidentemente no puede prosperar pues la decisión de la comunidad de no autorizar abrir un tercer hueco sobre un elemento común no infringe la ley y desconocemos si se ajusta a los estatutos de la comunidad de propietarios porque ni se menciona ni se aportan.

Por tanto, conforme a lo solicitado en la demanda, el único motivo por el que se podría declarar la nulidad del acuerdo sería por suponer un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o porque se haya adoptado con abuso de derecho. Precisamente, la sentencia dictada en primera instancia estima la demanda con fundamento en este último argumento y llega a la conclusión que como la comunidad de propietarios -al menos, en dos ocasiones- ha permitido o no se ha opuesto expresamente a que otros vecinos abran huecos en la fachada del inmueble, el acuerdo que ahora se impugna implica que la comunidad se comporta de forma diferente sin justificación; el segundo argumento que recoge la sentencia es en que, realidad, la apertura de la nueva ventana no supone ningún perjuicio para el propietario del NUM001 desde el momento en que ya soporta la existencia de otros dos huecos, de donde deduce que el tercero no le causaría ningún perjuicio.

TERCERO: En realidad la parte actora solicita la nulidad del acuerdo de la comunidad no porque suponga un abuso de derecho o no afecte a los derechos de otro vecino, sino porque entiende que esa decisión no respeta un supuesto derecho que tendría adquirido, pues, en realidad, no ha solicitado abrir una ventana sino que se le autorice a 'reabrir la ventana central de las tres con las que contaba el local', es decir, volver a la situación que disfrutó su propiedad durante unos años.

Sin embargo, con independencia de que en un momento dado existieran estas tres ventanas en el local propiedad del actor junto con sus hermanos, lo cierto es que los padres de los actores en un momento dado y que no detallan ni en la demanda ni en el recurso de apelación, por los motivos que fuera cerraron una de las tres ventanas, en concreto, la ventana central y los actuales propietarios deben estar y pasar por esa decisión al no existir ninguna razón que les permita de nuevo una apertura de la que desistieron voluntariamente y el hecho de que en un momento dado estuviera abierta no implica que hayan adquirido el derecho a modificar la fachada tantas vences como les convenga, pues es evidente que esas ventanas no existían en la configuración inicial del inmueble propiedad de los actores, pues su local se encuentra en el sótano y en el bajo y sin que conste autorización de la comunidad, levantaron el techo del local para salir de su rasante y abrieron tres ventanas sobre el piso primero. Por tanto, si se trata de volver al estado primitivo, los actores deberían no sólo cerrar las dos ventadas existentes en la actualidad sino especialmente bajar la altura del local para que quedara a la rasante del bajo sin elevarse sobre la primera planta que es lo que ocurre en la actualidad.

Por todo ello, el recurso debe prosperar pues el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios y que ahora se impugna no supone ningún perjuicio grave para el actor, de hecho sobre esa posibilidad no se ha practicado ni una sola prueba, carga que le corresponde de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC , ni el acuerdo se ha adoptado con abuso de derecho, pues la parte actora tampoco acredita para qué tiene necesidad de una tercera ventana que al parecer lleva cerrada desde hace más de veinte años, como así han declarado los dos testigos (minuto 22:25 y 26:24), pues el actor renunció a la prueba testifical propuesta y la única que se ha practicado ha sido a instancia de la comunidad demandada, testigos que han explicado la dinámica de la relación, bastante complicada ante los constantes abusos de la familia Andrés que además de elevar el nivel de su local para sobresalir de su rasante modificando el patio común, abrieron huecos para tener luces y vistas sobre un vecino con el que no lindan, modificando la configuración del inmueble.

La jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 13 de diciembre de 2011 analiza el abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal para decir que la doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC núm. 1820/20009 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.

En el caso de autos, en el escrito de demanda se alegó que la comunidad de propietarios al negarle la 'reapertura' tiene la única intención de dañarle y esa decisión es contraria a la normal convivencia, pero evidentemente no concurre en el caso de autos pues la parte actora cuenta ya con dos ventanas de gran tamaño y no explica por qué razón solicita autorización para abrir una tercera, necesidad de la obra que es a ella a quien corresponde justificar.

CUARTO: Finalmente, además de no acreditar la parte actora qué ventaja obtiene y para qué necesita una tercera ventana cuando ya cuenta con dos a través de las cuales obtiene luz y ventilación, resulta evidente que sí perjudica al propietario del NUM001 que sin lindar con el local situado en el bajo y soportando ya dos aberturas, se pretende una tercera con fundamento en un acto basado en la mera tolerancia de la comunidad a la que se renunció cuando el padre del actor, de forma voluntaria, limitó la servidumbre a dos de las tres ventanas que aperturó en un primer momento.

QUINTO: Al estimar el recurso, procede condenar al actor al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena en las de esta alzada ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Estimamosel recurso de apelación y revocamos la sentencia dictada el 11 de julio de 2012 en el juicio ordinario nº 1413/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada , desestimando la demanda presentada por don Andrés y absolviendo a la comunidad de propietarios del edificio sito en Granada, PLAZA000 nº NUM000 , condenando al actor al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las de esta alzada y con devolución del depósito a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.